从“正麒吧”组织同性卖淫案看个案请示/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 04:09:02   浏览:9320   来源:法律资料网
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从“正麒吧”组织同性卖淫案看个案请示
杨涛
备受媒体关注的南京首例组织同性卖淫案,6日上午9点在秦淮区法院进行了不公开审理。去年8月17日,南京市警方接到举报,有家叫“正麒麟”的演艺中心里有同性恋卖淫。警方随后一举捣毁了这个罕见的涉嫌组织男青年向同性恋者卖淫的团伙,抓获涉案人员11人。因为现行法律没有明确条文规定如何给同性卖淫定性,检察机关一度曾不批准逮捕犯罪嫌疑人。后经全国人大常委会听取案件汇报后最终确定:组织男青年向同性卖淫,比照组织卖淫罪定罪量刑。
该案的特殊性在全国引起广泛关注,上海、山东等地的媒体也派人专程赶赴南京采访。有关法律专家也对组织同性卖淫是否可以构成组织卖淫罪,发表了不少评论。然而对于本案中存在的程序上的瑕疵,却鲜有人提及。
本案是在秦淮区检察院作出不批准逮捕犯罪嫌疑人后,由检察院和公安机关将案件分别向各自的上级机关作了汇报,案件最终到了江苏省省委政法委。在政法委的协调下,江苏省级政法部门召开了案件研讨会。江苏省政法委有关负责人认为,李宁等人的行为已造成较为严重的社会危害,符合犯罪的基本特征,会议决定立刻由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示。
下级法院向上级法院进行的个案请示,由于缺乏程序上的正当性,一直为学界所诟。首先,个案请示变相剥夺了当事人的上诉权,案件已经过请示,当事人的上诉便成为一种形式。其次,个案请示破坏了上下级法院之间的独立性,上下级法院是监督关系而非领导关系,这是由于审判要求中立、独立等内在规律所决定,个案请示无从培养下级法院独立的权威,也损害了上级法院纠错的功能。再次,审判要求法官亲历的特性也决定了个案请示不当,案件必须在法官的亲身参与下才能查明,上级法院在仅听口头或书面汇报在缺乏当事人双方在场情形下能清楚地了望案情吗?这与审判委员会存在的弊端如同一辙。在现阶段,如果说因为法官的素质参差不齐对于法律问题进行个案请示有现实合理性的话,那么对于个案的事实请示要绝对避免,因为这是保证诉讼程序公正的底线。
本案由检察院和公安机关将案件分别向各自的上级机关作了请示,并无不妥,因为他们都不是审判机关,上下级之间也是领导关系。如果仅就法律问题,政法委邀请省高级人民法院参加讨论也可理解,然而,会议却是就法律问题连同案情一并进行了讨论,并认为本案符合犯罪的基本特征,一个案件未进入审判阶段,由法院听取案情必将使刑事诉讼法修改检察机关不再将全案案卷移送法院,避免法官形成预断的努力化为泡影,此是一。其二是要求由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示,而且是连案情一并向最高法院请示,那么我们要问以后的下级法院审判到底有何意义,被告人上诉还有必要吗?
更令人匪夷所思的是,个案请示居然请示到了作为立法机关的全国人大。人大常委会下属专业委员会也直接听取案情汇报,作出指示。《人民法院报》2月7日的报道称:“人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后,作出口头答复:组织男青年向同性卖淫,比照组织卖淫罪定罪量刑。”《现代快报》2月4日的报道更是说:“人大常委会作出答复:对李宁等2名组织同性卖淫者,立即采取刑事强制措施。” 人大是如何答复我们不得而知,但从报道来看,不免让人感到立法机关在行使司法权之嫌。
在一个讲求程序正义的法治社会,司法机关应始终格守中立、被动、亲历的底线。司法机关不应在案件未进入审理时接触案情,下级法院对于具体案件涉及的疑难法律问题的请示,要尽可能做到抽象化;上级法院即使有必要也不能就具体案件作出批复,只能阐述有关法律问题。立法机关对于立法条文的解释,要以规范化的条文形式出现,不宜采用对个案批复形式,更不能对具体案件下达指示;对于司法机关的工作及具体案件的监督也应在法定程序中依法进行,独立毕竟是司法的品格。
通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编:341000
E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com

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呼和浩特市社会办医、个体行医暂行规定

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市政府令第11号



《呼和浩特市社会办医、个体行医暂行规定》已经1995年5月18日市人民政府第33次常务会议通过,现予发布施行。

市长:张国民

一九九五年五月二十二日



呼和浩特市社会办医、个体行医暂行规定


第一章 总则

第一条 为了进一步完善我市以国有医疗机构为主体,以集体、个体办医为补充的办医新格局,整顿滥办医、办医乱的问题,根据中华人民共和国《医闻机构管理条例》和卫生部、国家中医药管理局颁布的《医师、中医师个体开业暂行管理办法》,结合我市实际,制定本暂行规定。
第二条 凡在呼和浩特市行政区域内社会办医、个体行医的,均适用本《暂行规定》,凡社会办医、个体行医必须向当地卫生行政部门和市卫生行政部门申请注册、登记、领证。
(一)社会办医是指:由社会医务人员自愿组合集资或其它经济实体合资兴办的医院、门诊部、诊所(医疗所、卫生所);各级地方卫生部门隶属管辖的全民医疗机构及厂矿、学校、机关、团体和部队等医疗卫生单位的离休、退职、停薪留职医务人员联合兴办的医疗机构;对内服务并向社会开放的卫生所、医院外设的医疗机构;对内服务并向社会开放的卫生所、医院外设的医疗点等。
(二)个体行医是指:医务人员个人独立开办的各类诊所;医务人员个人投资办的私营医院、门诊部。

第二章 执业资格

第三条 具备下列条件之一者,符合医疗机构设置规划要求,有本市常住户口,可在市区内开业行医:
(一)凡获得国家认可的高等医学院校毕业文凭,在国家或集体医疗机构连续从事本专业3年以上的离退休者;
(二)取得医师、中医师、蒙医师资格后,在国家或集体医疗机构中连续从事本专业3年以上的离退休者;
(三)从师、祖传、自学成才从事针灸、按摩、正骨、镶牙、医疗美容等医疗业务工作连续5年以上并经市卫生行政部门考试合格或获得医师资格的。
第四条 具备下列条件之一者,符合医疗机构设置规划要求,可在旗县区所在地开业行医:
(一)凡获得国家认可的中等卫生学校毕业文凭,在国家或集体医疗单位连续从事本专业5年以上者;
(二)取得医士、中医士、蒙医士等资格后,在国家或集体医疗单位连续从事本专业5年以上离退休者;
(三)从师、祖传、自学成才从事针灸、按摩、正骨、镶牙等医疗业务工作连续5年以上并经市卫生行政部门考试合格或获得医士资格的。
第五条 具备下列条件之一者,可在农村开业行医:
(一)经当地卫生行政部门批准已报市卫生行政部门备案的乡付医生;
(二)具备城镇开业行医资格,当地农村需要的并经当地卫生行政部门批准的镇医务人员;
(三)获得国家认可的高、中等医学院校毕业文凭,有临床实践2年以上者。
第六条 社会办医和个体行医的执业场所条件(系指医用房、人员、器械等):
(一)执行西医业务的诊所
1、医疗执业场所总面积不少于40m2,必设诊断室、药房、治疗处置注射室;
2、西药调剂专业人员和护理专业人员各一名;
3、必备药品柜、高压灭菌器、紫外线灯、污桶等。
(二)执行中医业务的诊所
1、医疗执业场所总面积不少于30m2,必设诊断室、药房;
2、中药调剂专业人员一名;
3、专用中药药品柜等;
4、中医诊所的中医药治疗率不得低于85%。
(三)开办联合医院的要参照医院分级管理条件办医
1、正规床不得少于20张,房屋总建筑面积不得少于360m2,病房实用面积每张床不得少于4m2。诊室必须与居室分开,观察室、注射室、药房相互分开。
2、按1:1人员配备,应配副主任医师1人,主医师2人,医师4人,护士(师)6人,以及相应的药剂、检验、放射等医技人员。
3、机械装备标准按医院分级管理要求标准执行。
(四)开办联合诊所
1、医疗执业场所总面积不少于45m2,设诊断室、药房、治疗处置注射室及必要的非临床科室用房,不设正规床,可设观察床2张,每床实用面积不少于3.5m2。
2、人员配备:医师2人,护士(师)和药剂师(士)各1人,医技科室要配备相应的专业技术人员。
3、按有关规定装备与开展医疗业务相适应必备的医疗器械。
开办个体和联合专科医院、门诊部,诊所要参照以上规定执行。

第三章 执业条件审批

第七条 社会办医和个体行医应提供下列与之有关的原件和复印件:
(一)医疗机构设置申请书、医疗用房面积及使用设计平面图,房产证书或租赁协议书;
(二)当地正式户口(身份证)、离退休证书和无业证明;
(三)毕业证书职称或考试合格证书,体格检查表,从事医疗业务工作年限证明;
(四)医疗机构规章制度,流动资金和医疗设备情况。
各旗县区卫生行政部门,在受理申请后,要派专人实地考察、核实,并对执业人员进行消毒、隔离和无菌操作等基础知识和操作现场抽查考核,不合格者当场通知,说明原因。审核同意后报市卫生行政部门备案核准,方可执业行医。
第八条 凡有下列情况之一者,不得开业行医:
(一)不符号当地医疗机构设置规划要求的;
(二)国家、集体医疗机构在职、因病退职、退体或停薪留职的医务人员及户口不在当地的医务人员。
(三)曾发生一级医疗责任事故致死人命或发生二级医疗事故致人伤残接受处分未满5年的医务人员;
(四)患有精神病、传染病及无法正常进行医疗工作的病残者;
(五)正在服刑或不具有完全民事行为能力的个人;
(六)因违反有关法律、法规和办医规章,已被吊销行医许可证或被查获的无证行医的医务人员。
(七)应交复印件和原件不全或不符合者,医疗用房不能满足诊疗服务和无上下水设施、消毒器械等必备的医疗器械。

第四章 执业

第九条 凡申请办医,经审核验收各项条件合格者,须领取《行医许可证》,到当地工商行政管理部门办理《营业执照》后方可开业。
第十条 医疗活动项目要明码标价,执行《内蒙古自治区收费标准》,到物价管理部门办理《收费许可证》,收费要有单据。不得随意提高收费标准,扩大收费范围。
第十一条 严禁使用国家集体医疗机构处方、病历表格和收据,违者吊销《行医许可证》同时建议工商行政管理部门吊销营业执照和罚款,不准以后再行医。执业一律使用市卫生行政部门统一印制的处方、病历表格等,做到看病有病历,开药有处方,并保存2年。
第十二条 依法从事医疗服务活动,遵纪守法,遵守医疗道德规范,文明行医,优质服务。
第十三条 有义务承担诊所所在地的妇幼、防疫、初保任务和卫生行政部门指派的临时任务。诊出传染病患者须在24小时内报当地卫生防疫部门。
第十四条 严格执行无菌消毒、隔离制度,科学有效地处理污水和废弃物。
第十五条 《行医许可证》不得转让、出借、买卖。弥补呼市地区医疗缺项、医疗方面有专长的外地医务人员,经市卫生行政部门审核批准可以受聘,但必须每人每月交执业管理费200元。
第十六条 社会办医和个体行医要按有关规定用药、购药:
(一)严格遵守《药品管理法》,药品只限于与开展医疗业务相应的常用药品和急救药品。其药品品种,社会办医可带500种以下,个体办医可带200种,限于自己医疗用,不准以行医为名进行倒卖;
(二)严禁使用伪劣、变质和过期失效药品。所有药品一律从国营主渠道和集体医药批发企业购进,不准从其它经营药品的企业或个人手中购药;
(三)对于确有疗效的中西蒙药配方,由市卫生行政部门核准后,到指定医药生产企业或医药商店代为加工、生产、配制,不准个人私自配制药品;
(四)开展手术业务的社会和个体医疗机构需配备使用毒、麻、剧和特殊管理的药品,必须经市卫生行政部门批准,限量供给,并做到专人保管、专柜存放、专帐记载;
(五) 体诊所不准使用毒麻剧类药品。
第十七条 社会办医和个体行医应挂牌行医,名符其实,不准以大冠小:
(一)个体行医诊所应冠以开业者姓名(如×××诊所,或×××中医、西医诊所),或冠以某专科、专病诊所;
(二)部门和单位主办的医疗机构,统一冠以×××医院、门诊部、卫生所;
(三)部门、单位联合办的医疗保健机构,应冠以部门单位称谓的联合医院、门诊部、诊所;
(四)名称不得使用有损于国家和社会字眼,不得使用侵犯他人利益的名称;不得以医疗仪器、药品、医用产品命名;不得使用如“疑难杂症”、“专治”、“祖传名医”、“中医世家”、“医疗中心”或者同类含义的名称以及其他宣传暗示诊疗效果的名称;不得使用超出执业范围的名称;
(五)社会办医和个体行医者,刻制公章和个人名章、刻制收费专用章和财务专用章以及到当地工商银行建立独立帐户、须持《行医许可证》,并经公安部门批准。
第十八条 变更执业地址、扩大业务范围和《行医许可证》的校验应遵守下列规定:
(一)社会办医和个体行医执业地址的变更首先应向当地卫生行政部门报告其原因,在辖区内变更的由当地卫生部门作出决定。超出辖区外的应取得迁移目的地卫生行政部门的同意方可变迁;
(二)执业范围的扩大,原则不予批办;
(三)卫生行政部门发放的《行医许可证》有效期为2年。
期满继续行医者,须在期满前二个月向所在地卫生行政部门提出申请,报上级卫生行政部门审核重新颁发《行医许可证》。否则按自动放弃行医资格处理。
各旗县区卫生行政部门每年上半年进行一次复审检查,市卫生行政部门每年第四季度审核验证一次。
验证费按内卫计联字[90]第236号文件执行。

第五章 执业监督管理

第十九条 社会办医和个体行医实行行业归口管理,各级卫生行政部门履行下列管理职责:
(一)各旗县区卫生行政部门按现行行政区划负责本区域内社会办医和个体行医监督检查工作。要建立健全社会办医和个体行医档案。每年进行1-2次执业人员技术培训,时间为20天,可增设法制、医德教育课。市卫生行政部门每年第三季度组织一次执业人员理论考试。成绩记入档案,作为继续行医依据之一。考核费用按内卫计联字[90]第236号文件执行;
(二)组建并加强个体卫生工作者协会的领导,发挥其作用,协助卫生行政部门抓好监督管理工作;
(三)社会办医和个体行医同时接受公安、物价、工商、税务、财政、药政部门的监督;
(四)社会办医和个体行医必须坚持因病旗治原则,科学诊断,合理用药,合理收费,不得滥用贵重、滋补药品;
(五)各旗县区卫生行政部门对社会办医和个体诊所管理工作要纳入议事日程,每年要按本《暂行规定》条款在辖区内组织1-2次逐户检查,情况记入档案,作为考核依据,汇总报市卫生局,然后抽检;
(六)市卫生行政部门和各旗县区卫生行政部门可设监督员,负责抓好社会办医和个体行医监督管理工作。监督员职责:
(1)监督员要严格执行国家有关法律、法规和规章制度;
(2)管理责任区内社会办医和个体行医执行政策法规和本《暂行规定》条款情况;检查、指导执业情况,监督检查医疗服务质量、收费、应尽义务等;
(3)对违反本《暂行规定》条款的案件,进行取证调查。经查证核实的案件报市卫生行政部门;
(4)有权进行现场检查,无偿索取有关资料,被检单位诊所要积极配合,不得拒绝或隐瞒不报;
(5)监督员在履行职责时,要佩戴证章,出示证件,文明履行职责,不得以权谋私;
(七)各旗县区卫生行政部门可根据国家物价局,财政部[1992]价费字314号和自治区物价局、财政厅、卫生厅内卫计联字[1990]236号文件适当向所辖区的社会办医和个体行医者收取执业管理费,用于监督、检查、学术交流、人员培训等;
(八)社会办医和个体行医,按规定交纳个人调节税,工商行政管理部门按有关规定收取管理费;
(九)社会办医和个体诊所进行广告宣传,应符合《中华人民共和国广告法》的规定。必须经市卫生行政部门核准,出具证明。广告内容只限于诊所(医院)名称、地址、医生姓名、技术职称、诊疗科目和时间。不得作暗示患者的宣传,不准乱贴广告;
(十)社会办医和个体医疗机构人员增减、歇业要及时报当地卫生行政部门核准,报市生卫行政部门备案可执行;
(十一)从事妇科的诊所,绝对禁止开展接生、药物坠胎、大月份引产、刮宫、取放环等有关计划生育项目;
(十二)社会办医和个体行医发生医疗事故纠纷,应及时向当地卫生行政部门报告,并接受调解、调查处理,有关病历处方等资料不得涂改、伪造、销毁;
(十三)对游医、药贩坚决打击,从重处罚,情节严重者,移交公安机关处理。

第六章 处罚与奖励

第二十条 对社会办医和个体行医模范执行《暂行规定》条款,并在防病治病工作中取得显著成绩的或对卫生事业有较大贡献者,由当地政府或市卫生行政部门给予表彰奖励。
第二十一条 凡违反《暂行规定》条款的,卫生行政部门根据中华人民共和国国务院令等149号《医疗机构管理条例》第六章,按其情节分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、吊销《行医许可证》以及取消其执业资格等处分:
(一)对有下列情节者,予以警告,并处以100-150元罚款。警告仍不改正的,扣缴《行医许可证》,限期停业整顿:
1、更名、歇业、废业、更改执业地点、人员增减、变更开业者和法人代表姓名不办理手续的;
2、无各种执业表格、病历、处方、收据或不按要求使用的,收费不明码标价的;
3、原始凭证管理混乱,不按期保存处方、单据等;
4、不按《传染病管理法》履行疫情报告制度的;
5、不遵守医疗护理操作规程,不执行消毒隔离制度的;
6、公章、牌匾与卫生行政部门批文不符的。
(二)有下列情况之一者,除没收非法所得外处以500元以下罚款,并限期停业整顿;
1、擅自扩大和变更执业范围(急诊、急救除外)、诊疗科目和增设病床,未经批准使用新技术、新疗法的;
2、擅自扩大带药范围的品种,擅自开展计划生育四项手术和性病诊治业务的;
3、一证多处行医的;
4、以不正当手段擅自到国营、集体医疗机构拉病人或转移病人检查诊治的。
(三)有下列情况之一者,除没收非法所得外,处以3000元至10000元罚款。情节严重者移交司法部门处理,并取消其行医资格:
1、无证和擅自行医的;
2、使用假、伪劣、变质、过期药品蒙骗患者,甚至延误病情的;
3、妨碍执行公务,无理取闹的。
(四)转让、出借《行医许可证》,除没收非法所得外,处以3000元至5000元罚款。
以盈利为目的,出卖转让《行医许可证》,买方或借方给患者造成伤害的,一要吊销《行医许可证》,二要处以5000元至10000元罚款;情节严重者移交司法部门处理;
(五)超过执业范围给患者造成伤害发生二级医疗事故以下者吊销其《行医许可证》,并处以5000元至10000元罚款,后果严重者,移交司法部门处理;
(六)任用非卫生技术人员从事医疗活动,除吊销其《行医许可证》外,每月1名罚责任人5000元。造成严重医疗事故的移交司法部门追究其刑事责任。
第二十二条 当事人对行政处罚不服的,可在接到行政处罚决定通知书之日起15日内向作出行政处罚决定的上一级主管部门申请复议,也可向当地人民法院提起行政诉讼。对逾期不申请复议,不起诉,又不履行行政处罚决定的,由做出处罚决定的机关向人民法院申请强制执行。

第七章 附则

第二十三条 各旗县区卫生行政部门可根据辖区人口分布情况、经济状况,疾病发病情况制定本地《医疗机构设置规划》,并报市卫生行政部门批准实施。
第二十四条 本《暂行规定》由呼和浩特市卫生局负责解释。
第二十五条 本《暂行规定》自发布之日起施行。


职业化视野下的法官考评体系之检讨与重构

钱晖


  [论文概要]:长期以来的法官考评体系的行政化和企业化倾向,不能客观、公正、科学地对法官进行评价,已经严重地影响了法官职业化进程的推进。在现行法律规定的考评机制的框架下,合理的吸收社会评价的元素,通过科学的程序,对法官的职业道德和审判工作实绩进行综合考评,让法官群体作为司法过程中的能动的主体,对司法的知性逐步发展形成一种现代司法文化,这种文化的形成经过考评体系有益的的引导,对司法现代化的发展起到一种积极的推动作用。(全文共11400余字)

  [关键词]:法官职业化;法官考评;检讨;构建


(以下正文)

  肖扬院长在第十八次全国法院工作会议上要求“建立能够形成有效激励机制的法官业绩评价标准体系”,提出在当前形势下,建立一套科学合理的、符合法官职业化特点的法官评价体系,夯实法官职业化建设的基础工程,为当务之急。但现行法官考评体系的行政化甚至企业化,严重影响了上述要求。笔者认为,法官考评体系的建立既包括制度的现代化建设,也包含着以法官为主要角色的理念现代化建设,它将知性的提升和理性的思考相结合,应具有客观性、全局性和先进性等特点。笔者站在一名基层法官的视角上来认识和探讨这个问题,在此不揣浅陋,提出一些建言,希望在司法公正与审判独立的前提下更加注重理论与经验研究,以建立符合我国国情的法官考评体系,并希翼看到其带来的法官职业化未来美好图景。
法官应否考评
  对法官是否应该进行考评,从我国现实情况来看,答案当然是肯定的,而且已经实现了法官评价的法律化。 虽然有学者认为,法官职业具有独立性,其独立性体现司法的独立性,法官只应服从法律。对法官进行考评,势必影响法官的独立性,从而影响司法独立。另有许多学者引用孟德斯鸠的论述认为,一切有权力的人都容易滥用权力,这是亘古不变的一条经验,有权力的人使用权力一直到遇到界限的地方才休止。 尤其在我国,由于对担任法官的条件要求不高,因此法官队伍的整体素质还不高。就目前而言,对法官进行有效的监督是非常重要的,而对法官的考评是对法官进行监督的一种重要形式。
  本文认为对司法权的监督应当有其特殊性。司法权的一个重要特征是其行使的被动行和权威性,其裁判受制于法律和诉求,其裁判被作为社会正义的最终评价。基于法律的公开性和诉求者对争端的亲历性,司法裁判必然要面对社会的检视。基于法治国家的制度安排,司法裁判必须被视为一种不容置疑的正义体现。因此,对司法权的制度安排有着根本不同于行政权的价值取向。行政权被预设为必然导致权力滥用,因而必须设置种种监督程序;而司法权被预设为必然代表正义,因而设置监督程序便与其价值取向相背离。 从法律制度的层面上看,为司法权设置种种监督程序是有悖于法治国家的基本理念的。
  事实上,为司法权而设置的制度安排应侧重于怎样使这一权力必然正确行使,而非事后补救。任何一种制度性安排都不能确切地保证每一个法官都能理想的履行自己的职责。“人是其自利的理性最大化者”, 而个人的自利与公共的权力相结合,便会产生危害性的后果。正如德国历史学家弗里德里希•迈内克指出,一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑,面临着逾越正义与道德界限的诱惑。人们可以将它比作附在权力上的一种咒语——它是不可抵抗的。 因此,法官虽然应该成为一个道德上的人,但也难以超越市民社会中理性“经济人”的情感,仍有不同的价值追求,受不同的内心评价结果的驱使,追求行为利益的最大化。 只是在这个意义上,对法官的监督才是必要的。
  然而任何个别法官的问题都不能从根本上否决法官群体在制度框架中的意义,因此,对个别法官的监督应当由作为群体的法官来进行,这种监督的最好方式就是法官的自律。法官的自律包含的制度之一便是法官的考评。法官考评作为审判管理的一种方式,即是在衡平司法监督与审判独立两者价值基础上作出的理性选择和探索。我们所迫切需要解决的问题不是要不要进行考评,而是如何科学的进行考评,如何在“规制”与“独立”两个并行的车轮之间寻找一个联结点,架起一根轮轴,使“规制”与“独立”之间既保持必要的、合理的张力,又不至于相互排拒或彼此对抗,从而使“审判之车”在规范的轨道上稳定、高效地运行。
  法官考评实际状况及其改进方向
  一、法官考评实际状况之检讨
  1、考评性质行政化。行政、司法合一是中国传统司法的重要特点。在普通百姓眼中,一直把法院看作是政府的一个下属部门,法院自身也时不时的往政府身边靠,以“为政府排忧解难,为经济保驾护航”为己任。加上法院的人财物均受制于地方政府,这些因素直接导致法官评价体系也带有浓厚的行政化色彩。
就立法方面,1995年颁布的《法官法》将法官和公务员区别开来,而《公务员法》重新将法官纳入公务员序列管理,这将对法官的管理产生不利影响。因为,审判活动是典型的法律适用活动,以公正为价值取向,以独立活动为特点;而行政活动则是典型的法律执行活动,以效率为价值取向,以服从为天职。在法官严格的职业化要求和崇高的社会地位背后,体现的是一个国家对法治的虔诚追求,法官形象所承载的是公平正义在社会中的普遍实现和弘扬,这与公务员所具有的高效、服从、上令下行的“公仆”形象完全不同,也是公务员所无法取代和涵盖的。
  在实践中,法院的内部日常管理实行首长负责制,形成院长、副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员、书记员的科层制体系。 任何事情的落实,都通过这个科层制结构逐级传达。在这样的体系下,服从成为天职,否则就会被这个体系抛弃,沦落为边缘人,升迁、奖励等一起“好处”将随风而去,甚至连人缘都留不住。法官本应成为法院法定职能的载体,具有主体地位,但在日常工作中却被客化为行政化的管理对象。
  2、考评内容企业化。司法是正义的守护神,对司法绩效的评价只能以正义为标准,或者正义为先。而有的地方的法院对法官的考评则带有明显的企业化倾向。主要表现在一是完全以单位时间内的工作量作为衡量法官业绩的内容,以此推行计件奖金、津贴制度;二是以涉案标的、挽回经济损失的多寡作为衡量法官工作业绩的内容;这实在让人搞不懂刑事案件、民事案件、行政案件或执行案件,从审判宗旨上它们之间的司法公正意义有何区别?而一件千万元的案件与一件百元案件在司法价值上到底又有多少差异?三是以收取诉讼费的多少作为法官考评的主要内容——司法功利化最典型、最赤裸的表现。司法机关的工作如果为了创收,法院就无异于公司了。当法官都成为创收“能手”的时候,司法还有什么理性? 一旦本末倒置或者以利灭义,司法就会迷失自我,蜕变为功利的机器。
  3、考评主体单一化。对法官的考评实行领导考核加群众评议的考评方法,被考评的法官“行与不行”全在“领导”定夺和“群众”评议,根本上属于主观主义考评,人际关系和利益背景常常成为决定考评结果的关键因素。因此,考评过程容易滋生内部人际关系的内耗和倾扎,不利于同事之间工作上的正常合作,审判主体的独立性也因此受到影响,远离了考评宗旨。
  4、考评标准片面化。一是考评内容不全面,难免有以偏概全的情形,无法完成对一个法官政治表现、价值取向、工作实绩、专业修养、审判能力等方面的全面公正考评;二是考评内容不客观,违背审判规律。有的法院将调解率、上诉率等相关指标纳入硬性考核内容,规定调解率必须达到审结案件的一定比例,上诉率也不能超出一定的比例。毋庸置疑,考核调解率是在构建“和谐社会”的基调下,为了促使法官在审理民商事案件和刑事自诉案件过程中注重调解工作,使双方当事人自愿达成协议,达到息事宁人、定纷止争之目的。但如果过分注重调解率,就可能会使法官在调解工作中违背自愿和合法的原则,违法调解、强迫调解,导致久调不决。而上诉是当事人的一项基本诉讼权利,有时,即便法官做了再多的工作,裁判文书也制作得如何出彩,当事人出于某种目的还是要坚持上诉。上诉率的包袱只会使得法官使用各种手段阻止当事人上诉。
  5、考评激励缺失化。在我国,法官繁重的审判工作负荷、相对较低的福利待遇、严格的专业技能、罕有的晋升机会、普通的社会地位、不规范的监督与惩戒及沉重的社会压力使得法官职业的成本投入与利益回报失去平衡。 从“人”的角度出发,法官不可能完全摆脱“经济人”这样一个市场经济条件下的人的属性,故对法官应通过适当的激励措施激励其发挥更大的潜能。
另外,现行考评机制主要以合理分配工资以外的有限的奖金作为激励措施,其方式大多按案件数计,这种激励强调了法官的勤勉,但忽视了个体精神上的满足,更忽视了考评的价值目标定位——促进法官职业能力、职业素养、职业意识的提升。
  二、法官考评的改进原则
  1、尊重审判独立。审判权是一种判断权,审判活动本质是一种判断,形成独立判断的前提是要进行独立的思维。如果法官判断的过程受到干预,那么它必然会影响判断的结果,进而影响司法公正。因此,法官考评必须尊重审判规律,以不影响司法独立为基本原则,决不能以牺牲法官的独立裁判和裁判权的完整为代价,借法官考评之名,来设置“法官之上的法官”或与法官分享审判权的机构,干预司法独立。因此,法官考评只能是一种事后和宏观的评价,而不是审判过程中评价或干预,也不是对个案的评价或干预。对法官的考评应在确保法官中心地位和审判权完整的前提下,实行监督式的管理,避免法官诉讼过程中因受制于人而打破其冷静思考的空间。
  2、科学量化考评模式。在现行的法官考评体系中,往往过分注重定性考评而忽视了定量考评,使考评结果抽象化、概念化。即使失定量考评,也存在一定的弊端。这种考评先预设定百分值,办案过程中,法官有了过失或过错,按规定进行扣分。这势必造成“多干多错,不干不错”,多做事的人必然会承担更多的风险。因此,每个人考虑的是如何不被扣分,大家都会采取保守的做法,没有人愿意去开拓创新,甚至没有人愿意去多办案。笔者以为,对考评结果的量化应在一定的基础上采用累计加分的方式,不设上限,鼓励多办案、办精品案、多调研、多出成果,从根本上彰显考核的激励作用和价值导向功能。
  3、同岗同位横向动态比较。从数学逻辑来看,不同种类是不可以比较的,你不能拿“一公里”与“一吨”作比较。法官的办案数量,不象工厂生产电视机、汽车、钢铁那样,以单位劳动量均等的投入,可以获得价值基本等同的产出。法官审理的每一件案件都是不同的,企业破产、集团诉讼等类型案件与简单的债务案件的工作量是无法比较的。有差别的个案与情况基本相同的系列性案件的工作量也不相同。同样,由于审判工作的专业性要求不同,刑事法官与民事法官的工作也无法比较。针对不同性质的案件,通过同岗同位相互比较的办法,对相同岗位、相同性质的法官进行比较考评,也就是在刑事法官之间、民事法官之间、执行法官之间,审判员之间,助审员之间竞争比较。
法官考评体系之构建
  一、考评组织
  法官法规定,我国法官的考评组织是法官考评委员会,但因缺乏具体的操作办法,实际操作中的,有的法院由政治部来考评,有的是办公室,还有的是监察部门,比较乱。有观点认为,对法官的考评应当由法院院长、副院长和资深法官以及法官管理部门的人员组成法官考评委员会实施,法官管理部门可以作为法官考评委员会的办事机构,负责法官考核的具体内容。 也有学者认为,应由各级人大常委会分别建立对应的各级人民法院的法官考评组织。
  本文认为,由人大常委会对法官考评首先不符合法律的规定,而且,审判活动具有特定的专业性和复杂性,使人大常委会对法官的审判工作实绩、审判业务和法学理论水平等不能作出客观公正的考评。而完全由本院人员组成的法官考评委员会对法官进行考评,人情关系又不可避免地起着相当大的作用。以上两种考评组织都无法保障优秀法官的遴选和将不具备法官素质的人从法官队伍中分流出去。在国外推行法官职业化建设的过程中,对法官的考评,有的由选民或者律师协会对法官是否胜任法官职务的情况进行考评,有的则要在大多数选民同意其继续从事法官工作之后,才可以继续留任。 美国对法官的考评有的是由州最高法院进行,有的由州司法委员会等专门组织进行。 历史上,在德国司法制度中也曾提出谁考评与监督法官的问题。但无论是由司法部长还是由法院院长来似乎都必然会伤害司法独立。考虑再三,德国的做法是由纪律法院来承担这一任务,纪律法院由不同法院的法官组成合议庭。法院院长在执行对法官的监督方面的权限是极其有限的,他只能对法官作出最低一级的处分,即警告,其它均由纪律法院处理。
  我国要建立符合法官职业特点,符合审判管理规律的法官考评机制,就必须摒弃现有的行政化的法官考评机制。但完全摒弃行政化的考评机制,还需要一个过程。实际上,我们现在构建的是一个过渡的法官考评机制。 故笔者认为,可以在法律规定的框架下,参照国外一些好的做法,建议建立一个由法院领导、部门部门领导、资深法官代表、同级党委代表、人大代表、大学法律教授、律师代表共同参加的法官考评委员会,由其根据考评标准对法官进行考评。法官考评委员会下设专门办公室对案件质效进行评查。现在,全国不少法院已经成立了审判管理办公室,笔者认为可以由其专司生效案件的评查、庭审能力的考核等,检验法官个案办理质量,监督和指导法官个案审理。
  本文提出的这样一种考评组织实质上是将社会评价纳入法官业内考评标准体系中。虽然有学者认为“如果各方面都有权评判案件的公正与否,法院难免受制于多方面力量,从而失去独立裁判的地位和对公正评价的专属权力,那就不会有司法公正”。 但笔者认为,通过一定途径和渠道扩大范围,了解法官在社会上的反映,有利于全面客观评价法官。目前社会对司法运作已经存在相当程度的不信任,社会公众对司法腐败的预设意识,干扰了人们对司法公正的正确评判。造成社会公众法律信仰危机的根本原因并不在与社会公众本身,除了司法腐败方面的原因之外,还有很大一部分原因在于我国法律制度长期以来公开得不够,透明得不够,缺乏反映民众心声的畅通渠道。 “郑袖掩鼻”的故事告诉我们,越是封闭、保守、带有神秘色彩的事物,就越容易引起他人的猜忌、怀疑和误解。正如日本《司法制度改革审议会意见书》中指出,“要确保司法具有全民性基础,必须使法曹获得国民的信赖。信赖的来源取决于法曹的开放姿态,自觉地朝着国民所期望的司法方向努力”,“哪怕只有一个人的心声,只要是真挚的、正义的心声,就必须认真地倾听”。 尤其在我国,有着特殊的文化背景,“追求个案公正的实现,是社会的民众心理,民众要求在个案设计上得到终极的公正。在这样一个强烈的文化背景下,我们的制度设计不能不考虑民众的心理”。
  当然,社会评价只是法官综合考评的参考依据之一,对社会评价的地位应保持理性的认识。 既不能片面夸大社会评价的作用,也不能“摆摆花架子过过场”,即在表面上、形式上虽然“毕恭毕敬”地征询了社会评价意见,但在实际操作中仍囿于法官业内评价。
  二、法官考评的内容
  对法官考评的内容虽然世界各国不尽相同,但最终目的,都是为了保障司法公正的实现。日本法院对法官的考评包括审判处理能力、法律知识、解释和理解能力,对法院其他职员的指导能力等,这些都记载在“考核调查书”上,职务考评的好坏,对法官的升迁有重大影响。在德国,对法官的考评包括:专业知识、理解能力、口头表达能力、文字表达能力、处理事情的能力、待人接物能力、沟通能力、贯彻能力及吃苦耐劳精神。 在荷兰,对法官的考评,主要通过衡量法院的司法质量进行的,司法质量主要通过公平正直、专业性、人员互动、法律的一致性、速度敏捷等表现得以体现。 在我国,对法官考评些什么,笔者认为,依据法律的规定,参照国外一些好的做法,从实证的角度,应考核法官的职业道德和法官的审判工作实绩(包括法律思维、操作能力、化解重大矛盾纠纷和司法调研等)。这其中有些要素可着重考核,有些可作一般考核,下文将作适当阐述。
  (一)对法官职业道德的考评
  作为社会精英和社会正义维护者的法官,不仅要具有一般的社会道德意识,更应具备法官这一职业特有的职业道德。台湾著名学者史尚宽先生曾说,“虽有完美的保障审判独立之制度,有彻底的法学之研究,然若受外界之反映引诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,有如为虎附翼,助纣为虐,是以法学修养虽为切要,而品格修养尤为重要。”专业素质的培养,是法律公正本质和运用法律维护公正的技术的要求;而道德素质,是法律正当运作的保证。对法官职业道德考评的依据是最高人民法院制定的《法官职业道德基本准则》,即保障司法公正,提高司法效率,保持清正廉洁,遵守司法礼仪,加强自身修养,约束业外活动等方面。法官法中所说的工作态度和审判作风是法官职业道德中具体内容的两个方面,应列入职业道德中考评。
  (二)对法官审判工作实绩的考评
  对法官考评的重点是对法官审判工作实绩的考评。审判工作实绩的考评是指对法官审判工作的质量、数量、效率,工作中的创造性以及审判工作所产生的社会效果和影响的综合评估。主要包括两大方面,审判质效考评和审判业务能力考评。
  1、审判质效考评。
  (1)审判质量。审判质量考评是指案件实体质量和程序方面的质量。从实体质量看,其结构要素包括两个方面:即准确认定事实和正确适用法律;从程序方面看,其结构要素包括:司法者的中立性、程序上的平等性、程序的参与性、程序的自治性和程序的公开性等。 公正是质量的内核所在,实体质量所表现出来的公正直接反映在裁判结果上,而程序质量所表现出来的公正则反映在案件审理过程中各个不同的环节上。因此,考评案件质量,主要应当着眼点于裁判结果以及关键性审判环节上,如果用指标量化评估,本文认为可以设置这样一些指标:a、被改判发回率。对于被改判发回的案件主要看原审法院在证据的审查。事实的认定、法律的适用等方面是否有明显的错误是否违反法定程序或者有其他瑕疵。对于在二审中因提交新的证据或者不同的法官基于对案件不同的认识行使自由裁量权而改判的,则不能作为一审案件质量问题的原因。b、执行案件结案率、执行标的额到位率、以及执行中止终结率。这三个指标是从执行工作的角度出发,分别从实体和程序两个方面反映了执行工作质量。c、其它如当庭宣判率、当庭结案率、申诉听证率等相关指标也从不同角度反映了法官的审判质量。
  (2)审判效率。审判效率是一个数值比例,其中的关系量有两个:一个是审判投入,表现为占用审判人员的数量和工作时间;二是审判产出,表现为解决纠纷、处理案件的数量。 法官的办案数量可以从直观上表现出来,从办案的效率要求看,审判效率指标可以设置为:a、结收案比。反映一名法官一个阶段或一段时期大体的办案速度;b、案件平均数量天数。这一指标反映了案件的实际办理周期,其目的在于鼓励法官在严格执行审限的基础上,缩短案件的审理周期;c、法定正常审限内结案率、依法延长审限未结案率、无正当理由超审限未结案率等。设置这类指标,其目的在于使尽可能多的案件在审限内审结,同时加强对超审限案件的监控,防止和杜绝无故超审限现象发生。
  以上的一些质量指标和效率指标应该是刚性指标,可以设置为奖惩性的考核指标,也可以设置为扣罚性的考核指标。而为审判职能所要达到的社会效果可以设立的一些如调解率、撤诉率、上诉率、申诉率、向上级法院投诉率、申诉复查案件再复查率、申诉复查案件撤诉和解率等指标,相对于那些刚性的指标,社会效果指标则更具于导向性,这些指标应当设置为奖励性考核指标,不宜设置为扣罚性考核指标。
  2、审判业务能力考评。