长春市人民政府关于印发长春市城市居民最低生活保障办法实施细则的通知

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长春市人民政府关于印发长春市城市居民最低生活保障办法实施细则的通知

吉林省长春市人民政府


长府发〔2006〕36号

长春市人民政府关于印发长春市城市居民最低生活保障办法实施细则的通知



各县(市)、区人民政府,市政府各委办局、各直属机构:

现将《长春市城市居民最低生活保障办法实施细则》印发给你们,请按照执行。



长春市人民政府

二○○六年十二月二十九日



长春市城市居民最低生活保障办法实施细则



第一章 总则





第一条 依据《长春市城市居民最低生活保障办法》的有关规定,制定本实施细则。

第二条 本市市区城市居民最低生活保障(以下简称城市低保)的具体管理工作适用于本实施细则。

第三条 市人民政府民政部门负责本实施细则的组织实施。

教育、劳动和社会保障、房地、卫生、残联、公安等行政部门按照各自法定职责做好城市低保工作。



第二章 城市低保对象的确定及家庭收入的计算



第四条 凡在本市市区内持有非农业户口的城市居民,共同生活的家庭成员月人均收入低于本市城市低保标准的,均可享受城市低保待遇。

第五条 符合城市低保待遇的家庭,按照下列规定享受城市低保:

(一)无生活来源、无劳动能力又无法定赡养人、抚养人或者扶养人的,按照本市城市低保标准全额享受。

(二)有收入的家庭,按照家庭成员月人均收入低于本市城市低保标准差额享受。

具体计算公式为:

享受城市低保待遇家庭月保障金额=(本市城市低保标准金—家庭人均月收入)×享受城市低保待遇家庭人口数

第六条 可以享受城市低保待遇家庭的成员包括下列人员:

(一)配偶;

(二)父母、养父母、继父母;

(三)祖父母、外祖父母;

(四)子女、养子女、继子女、非婚生子女;

(五)孙子女、外孙子女;

(六)其他具有法定扶养关系的亲属;

(七)民政部门依法认定的其他人员。

失踪、服刑人员不计入家庭成员。

第七条 申请城市低保待遇家庭成员的确定:

(一)夫妻双方及其未婚子女做为同一家庭确定;

(二)共持一个户口簿,但有几个家庭组成并共同生活的家庭成员,可分户确定;

(三)虽持有一个户口簿,但不在一起生活的合法夫妻及未婚子女,按一户确定;

(四)未成年或者不能独立生活的子女与父母分立户口的,在申请城市低保待遇时,应由父母提出申请,按一户确定;

(五)正在就读的大、中专学生因上学将其户口迁出的,仍按家庭成员确定;

(六)无本市市区非农业户口的人员与持有本市市区非农业户口的人员组成家庭的,无本市市区非农业户口的人员不能享受城市低保待遇,其收入超出城市低保标准的部分计入家庭收入。

第八条 家庭月收入的计算应当以共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入为基础,按照申请日前6个月平均数额计算。

第九条 下列收入应当计入家庭收入:

(一)各类工资、奖金、津贴、补助及其他劳动收入;

(二)离退休金、养老保险金、失业保险金、退职金、辞职金、职工遗属补助费、提前离岗的工资补贴等;

(三)储蓄存款及利息,各种有价证券及红利,集邮藏品及古玩等各种收藏品展销及增值收入;

(四)法定赡养人、抚养人或者扶养人应当给付的赡养费、抚养费或者扶养费;

(五)继承的遗产和接受的赠予;

(六)特许权使用收入、财产租赁、转让或者变卖所得,博彩收入,中介费、转包费收入,投资收入、经营性收入;

(七)申请人或者其家庭成员从政府或者企事业单位获得的补偿金、安置费、解除劳动关系费用等一次性收入。

第十条 被赡养人应得赡养费的计算:

赡养人家庭人均月收入高于本市城市低保标准150%的,计算被赡养人应得的赡养费。计算公式为:

每个赡养人的月赡养费=(赡养人家庭总收入—本市城市低保标准金×150%×家庭人口)×50%

第十一条 被抚养人或者被扶养人应得的抚养费或者扶养费的计算:

抚养人或者扶养人家庭人均月收入高于本市城市低保标准150%的,计算被抚养人或者被扶养人应得的抚养费或者扶养费。抚养费或者扶养费应当按照抚养人或者扶养人家庭月总收入的25%计算;负担两个以上被抚养人或者被扶养人的,按抚养人或者扶养人家庭月总收入的50%计算;抚养人或者扶养人无固定收入的,抚养费或者扶养费的数额可依据抚养人或者扶养人所在地的行业评估标准计算。

第十二条 申请城市低保待遇的在职职工、领取失业保险金或者养老金的人员,经所在企业和劳动保障证明,确实连续6个月以上未领到和未足额领到应得的工资、最低工资、失业保险金或者离退休金,并且今后不可能再予补发的人员,在申请城市低保待遇时,应当按照其实际领取的数额核定家庭收入。

第十三条 在集市(包括早市、夜市)、商店等商业场所从事经营活动的人员,按照有关部门制定的行业评估标准计算。

第十四条 对自报无任何收入,但有隐性工作收入的,其收入按照有关部门确定的行业评估标准计算。

第十五条 与企业解除劳动合同后,领取各种一次性经济补偿费、安置费的职工和一次性领取失业保险金的失业人员,应当按照规定及时办理养老、医疗、失业等社会保险续缴手续。申请城市低保待遇时,应当出具缴费凭证及复印件。核定其收入时应当扣除其从解除劳动合同到法定退休年龄期间参加社会保险的缴费金额,结余部分按本市城市低保标准110%的比例,计算家庭人均可分摊月数。在可分摊月数外,符合条件的可享受城市低保待遇。

具体计算方法:

一次性经济补偿费结余部分可分摊的月数=(一次性经济补偿费—从解除劳动合同到法定退休年龄期间参加社会保险缴费总额)/(本市城市低保标准金×110%×家庭人口数)

第十六条 领取一次性住房拆迁补助费的家庭,不购置住房或者购置住房后有结余金额的,申请城市低保待遇时,其拆迁补助费或者结余部分按本市城市低保标准110%的比例,计算家庭人均可分摊的月数。在可分摊的月数内,该家庭不享受城市低保待遇;无结余金额的,符合条件的可享受城市低保待遇。

具体计算方法:

一次性住房拆迁补助费或结余部分可分摊的月数=一次性住房拆迁补助费或者结余部分/(本市城市低保标准金×110%×家庭人口数)

第十七条 因土地被征收、征用,由农业户口转为非农业户口,领取一次性补助费的家庭,按本市城市低保标准110%和家庭人口计算可分摊的月数,在可分摊的月数内,该家庭不享受城市低保待遇。

具体计算方法:

一次性补助费可分摊的月数=一次性安置补助费/(本市城市低保标准金×110%×家庭人口数)

计算农转非家庭收入时,如其家庭仍有承包土地的,应当将当年土地收入纳入家庭收入。

第十八条 本实施细则第十五条、第十六条、第十七条规定的家庭,在可分摊月数内,因病、因灾等特殊情况将一次性补偿费提前用完,符合条件的,可以凭相关证明享受临时救助或者城市低保待遇。

第十九条 有劳动能力的家庭成员因照料生活不能自理的其他家庭成员而未就业的(每户限1人),按无劳动能力人员给予保障。

第二十条 无行为能力或者丧失劳动能力的人员,其监护人年龄均在60周岁以上,且人均收入低于当地最低工资标准120%的,由民政部门按照本市城市低保标准为其发放生活费。



第三章 城市低保待遇的申请、审核与审批



第二十一条 申请享受城市低保待遇家庭的申请人(以下简称申请人),应当向户籍所在地的居民(社区)委员会提交书面申请,并出具相关证明材料,填写《城市居民最低生活保障待遇申请审批表》。

第二十二条 申请人应当根据其家庭实际状况,提交以下相应证明材料:

(一)申请书;

(二)户口簿、居民身份证的原件、复印件;

(三)有工资收入的,须提供申请日前6个月工资单或者工资领取凭证和单位劳资、人事部门出具的收入证明;

(四)参加基本养老保险并享受养老保险待遇的离退休人员须提供领取基本养老金的证件及凭证,未享受养老保险待遇的离退休人员须提供由其所在单位出具退休审批手续及领取退休费相关凭证;

(五)失业人员须提供失业就业登录证的原件、复印件;

(六)无业、失业人员(男16—60周岁、女16—50周岁),须提供街道办事处、乡镇人民政府〔以下简称街道(乡镇)〕劳动和社会保障事务所关于其是否从事社会公益岗位和灵活就业的相关证明材料;

(七)完全丧失劳动能力的(男16—60周岁、女16—50周岁),须提供由劳动保障部门出具的劳动能力鉴定证明;

(八)离婚的,须提供离婚协议书或者法院判决书原件、复印件;

(九)残疾人须提供残疾证原件、复印件;

(十)病患者,须提供由市卫生部门指定医院出具的诊断书;

(十一)有法定赡养、抚养或者扶养义务关系的,应当提供该赡养、抚养或者扶养义务人的家庭收入的证明;

(十二)户籍地与居住地不一致的,须提供居住地居民(社区)委员会出具的关于居住、就业、生活情况及收入的证明;

(十三)因拆迁或者其他特殊原因造成人户分离,在户籍所在地居民(社区)委员会申请的,须提供居住地居民(社区)委员会、街道(乡镇)出具的家庭情况证明;

(十四)在校学生须提供学校出具的学籍证明和是否自费就读的证明;

(十五)正在就读的大、中专学生户口已迁出的,须提供就读学校证明;

(十六)动迁户须提供其迁移的有关材料;

(十七)民政部门需要申请人依法提供的其他证明材料。

第二十三条 负责受理居民(社区)委员会城市低保的专职工作人员(以下简称“城市低保专干”)具体负责受理本居民(社区)委员会申请人提出的享受城市低保待遇的申请,并一次性告知其需要提供的证明材料。对申请材料应当逐项登记,并对申请人出具该申请材料的接收单。对提出申请的家庭进行核实,与居民(社区)委员会派出的工作人员进行入户走访和有关调查。

第二十四条 居民(社区)委员会成立城市低保评议小组。由居民(社区)委员会干部、分管本社区的户籍警察、城市低保专干、居民组长、居民代表等7名以上单数成员组成,对城市低保专干提交的新申请城市低保待遇家庭的情况和需要调整城市低保待遇家庭的情况进行评议。

经评议符合申报条件的,将其家庭收入情况和评议结果公示3个工作日,对公示内容无异议的,由城市低保专干具体负责对申请人的申请、证明材料、调查材料及城市低保评议小组全体成员签字材料上报街道(乡镇);对公示内容有异议的,经重新评议认定后,不符合申报条件的,不予办理城市低保待遇,并将理由书面通知申请人。

第二十五条 对凡在市内居住的居民,无论有无房证和建房手续,应当以居住房屋为立户依据,将户籍迁至房屋所在地后方可申请城市低保待遇。

居住地与户籍地分离的家庭,申请城市低保待遇时,现居住地的居民(社区)委员会应当协助做好调查取证工作,并将有关证明材料提供给申请人户籍所在地居民(社区)委员会。

在户籍所在地居住不足6个月的家庭,申请城市低保待遇时,由其原居住地居民(社区)委员会协助做好调查核实工作,并将有关证明材料提供给申请人户籍所在地的居民(社区)委员会。

无居民(社区)委员会的居民小区,城市低保工作直接由户籍所在地的街道(乡镇)承担。

第二十六条 街道(乡镇)对居民(社区)委员会上报的材料组织审核,进行入户核查、索取相关证明材料。符合城市低保条件的申请,经街道(乡镇)主管领导签署意见后,将申请材料整理上报区人民政府民政部门;不符合城市低保条件的申请,不予办理城市低保待遇,并由居民(社区)委员会将理由书面通知申请人。

第二十七条 城市低保工作人员可采取下列方法核实申请人的家庭状况:

(一)到申请人住处进行调查,核实其家庭收入情况和实际生活状况;

(二)走访申请人所在社区居民和工作单位了解其家庭收入及实际生活状况;

(三)对不便走访的单位和有关人员,发信索取有关书面证明材料;

(四)与劳动保障、社保经办机构、工商、税务等部门建立联系,及时掌握申请人家庭收支的相关资料。

申请人应当配合城市低保工作人员对其家庭状况的核实。

第二十八条 区人民政府民政部门对街道(乡镇)上报的材料进行审批,符合享受城市低保条件的,委托所在地居民(社区)委员会将审批结果公示7个工作日。公示后对公示内容无争议的,发放《吉林省城市居民低保证》和《长春市城市低保优惠证》、银行卡(折);对有争议的,由街道(乡镇)进行调查复核,复核后,符合条件的,重新上报区人民政府民政部门审批。

公示中有争议经调查不符合城市低保条件的和经区人民政府民政部门审批不符合城市低保条件的,应委托居民(社区)委员会将理由书面通知申请人。

第二十九条 有下列情形之一的不享受城市低保待遇:

(一)申报家庭的人均月收入与实际消费支出差距较大,实际生活消费支出水平明显高于城市低保标准的;

(二)拥有非维持家庭最低生活需要的汽车、空调、摩托车、钢琴等高档消费品的;申请日前1年内购置新电脑、彩电、冰箱、音响等家用电器价值超过当地最低工资标准2倍以上的;

(三)家庭成员拥有工厂(含加工点)、公司、商店、服装店、干洗店、影楼、网吧、话吧、游戏厅、饭店、旅馆(含公寓)、药店、诊所、健身房、美容美发厅等经营实体的;

(四)申请日前3个月内,有证券投资行为或者家庭存款及贵重首饰折合成现金合计超过一定数额的(一般为超过家庭成员3个月应领取全额保障金总额的),家庭对外有较大额度的馈赠、礼金支出的;

(五)除本实施细则第十六条规定外,申请日前3年内,购买住房或者装修现有住房的;

(六)家庭成员有吸毒、赌博、嫖娼、酗酒行为,并因此造成家庭生活困难且仍不悔改的;

(七)无正当理由连续3个月不按规定领取城市低保金、不按规定真实申报家庭实际收入和家庭实际支出、不按要求提出续领申请或者在申请过程中弄虚作假的;

(八)具有劳动能力的无业、失业人员(男16—60周岁、女16—50周岁)无就业要求,两次以上拒绝职业介绍机构、街道(乡镇)、居民(社区)委员会提供就业岗位的;

(九)家庭成员出资安排子女在义务教育阶段自费择校就读3年以内的,自费出国学习、工作的;

(十)劳教人员和服刑人员在教育和服刑期间的;

(十一)提供虚假证明材料的;

(十二)外地来本市就读的在校学生或者外来务工人员;

(十三)本市非农业户口,本人常年在其他地区居住生活,回到本市市内生活不够6个月的。



第四章 城市低保待遇及保障方式



第三十条 城市低保待遇由市人民政府委托金融机构按标准以货币形式按月发放。

城市低保对象除享受城市低保待遇外,可按有关政策规定享受其他优惠待遇。

第三十一条 城市低保对象在市区内迁移居住地的,由当地人民政府民政部门及街道(乡镇)办理城市低保待遇迁移手续,变更管理关系,不再重新履行申请、审批等手续,在其家庭收入未发生变化时,迁入地至少要保证城市低保对象在迁入后6个月内仍然连续享受原来的城市低保待遇。

第三十二条 按照城市低保对象自救能力、生活状况等不同情况,实施相应分类救助。享受城市低保待遇的孤老、孤儿和优抚对象,按本市城市低保标准上浮20%给予保障;享受城市低保待遇的严重残疾人、危重病人、70周岁以上老人、在校学生、单亲家庭成员,按本市城市低保标准上浮10%给予保障。

第三十三条 城市低保家庭中有劳动能力的成员,就业上岗后,应及时、如实向所在街道(乡镇)报告收入状况,申请城市低保“救助渐退”补助。街道(乡镇)组织对其家庭收入情况进行重新核算,对符合申报补助条件的,填报城市低保“救助渐退”申请表,报所在地区人民政府民政部门审批。

第三十四条 城市低保“救助渐退”按下列不同情况,逐月发放渐退补贴:

(一)其家庭享受城市低保金在200元/月以上的,自办理渐退手续的次月起,每月发给其上月城市低保补助金(即渐退补贴,下同)的80%,发放到第6个月为止;

(二)其家庭享受城市低保金在200元/月(含200元/月)以下、100元以上的,自办理手续的次月起,每月发给其上月城市低保补助金的70%,发放到第6个月为止;

(三)其家庭享受城市低保金在100元/月(含100元/月)以下的,自办理手续的次月起,每月发给其上月城市低保补助金的60%,发放到第3个月为止。

第三十五条 享受“救助渐退”补助的家庭,如果再次申请城市低保救助,原来发给的“救助渐退”补贴按实际家庭人口折算为基本生活费,折算期内一般不予受理城市低保申请;同时,不能再次重复享受“救助渐退”补助。

第三十六条 城市低保家庭中具有劳动能力的成员,就业上岗后,不主动、及时、如实报告收入状况,经由街道(乡镇)查实并作出停发城市低保金建议,报区人民政府民政部门批准的,不能享受城市低保“救助渐退”补助的照顾。



第五章 监督与处罚



第三十七条 城市低保工作人员应当按照有关程序,为符合申请城市低保条件的申请人办理相关手续。对违反下列规定的,由其主管部门或者有关部门给予批评教育,情节较重的,对主管责任人和直接责任人员依法给予行政处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任:

(一)对符合享受城市低保待遇而不依法审批的;

(二)利用工作职权吃、拿、卡、要的;

(三)玩忽职守、徇私舞弊的;

(四)贪污、挪用、扣压、拖欠城市低保金的。

第三十八条 城市低保工作人员涉及其亲属申请低保待遇的审核、审批、调查取证等项工作时,应当予以回避。

第三十九条 教育、劳动和社会保障、房地、卫生、残联、公安等部门的工作人员,为申请人在申请城市低保待遇时,提供虚假证明的,由其主管部门或者有关部门依法追究其责任并给予处理。

第四十条 各街道(乡镇)、居民(社区)委员会在受理申请及审核、审批过程中,不得以任何名义、任何形式收取资料费、工本费、手续费、调查费;不得将城市低保金的发放与收取治安费、卫生费、管理费等各种费用相挂钩。

第四十一条 城市低保工作实行动态管理,居民(社区)委员会和街道(乡镇)对已享受城市低保待遇的居民家庭应当采用以下方式定期进行复查和走访:

(一)对家庭成员中有劳动能力的、人户分离的或者收入不稳定的城市低保家庭,每2个月复查一次;

(二)对城市低保对象中的孤老、孤儿及优抚对象,每季度走访一次;

(三)家庭成员中均为60周岁以上老人或者与无行为能力、丧失劳动能力的子女一起生活的城市低保家庭,每半年走访一次。

民政部门在复查、走访过程中对收入发生变化的城市低保家庭,应当按照程序及时分别为其办理提高、降低、终止城市低保待遇的变更手续并张榜公布。

第四十二条 家庭成员中有劳动能力的、人户分离的或者收入不稳定的城市低保家庭,每个月提交一次续领申请,并书面说明家庭收入、居住、就业的变化情况,连续三个月不提出续领申请的,视为自动放弃享受城市低保待遇。

第四十三条 城市低保对象在就业年龄内有劳动能力但尚未就业的,应当参加其所在居民(社区)委员会组织的公益性劳动。

第四十四条 违反本实施细则的规定,采取虚报、隐瞒、伪造等手段骗取城市低保待遇的,自调查核实清楚实际收入的当月起,取消其城市低保待遇,追回已领取的城市低保金,并予以批评教育。

第四十五条 申请人采取谩骂、侮辱、殴打等手段威胁城市低保工作人员的,情节严重的,由公安机关依法进行处罚。

第四十六条 申请人对家庭收入核算有异议的,可以向街道(乡镇)或者区人民政府民政部门提出重新核算申请,街道(乡镇)或者区人民政府民政部门应当自接到申请起30日内核查完毕并给予答复,情况属实的予以更正。

第四十七条 城市低保对象退出城市低保之后,应当配合城市低保工作人员缴回《吉林省城市居民低保证》和《长春市城市低保优惠证》。



第六章 附 则



第四十八条 本实施细则自发布之日起施行,各县(市)可参照执行。

2003年8月11日开始试行的《长春市城市居民最低生活保障若干规定》自本实施细则发布之日起废止。



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典权制度的价值复兴及其发展

杨昕宇


内容摘要:
典权是我国民法上一项特有的制度,在民法典的制定过程中围绕这一制度的性质、价值有过诸多争论。本文对典权的历史发展及其性质的历史变迁提出了笔者自己的观点,论证了随着经济与社会环境的发展,典权制度在不动产的用益与流转方面的独特价值战胜了其他属性,使得用益物权的属性成为其性质中起支配作用的方面。并围绕在市场经济体制初步建立的今天,如何看待典权制度的性质,自身的独特价值,及其与其他国家相关立法制度相比较的优势,从而挖掘典权制度这种古老的产权制度在新时期的意义与价值这一命题来进行,并不揣冒昧地提出将典权制度推广到土地使用权流转领域的制度发展建议。

关键术语:典权、用益物权、担保用益、不动产质

典权制度是我国民法物权法上的一项非常独特而有价值的制度,它在不动产所有权与用益权的协调上,与其他国家民事立法上类似制度相比较有着更为灵活的作用,更加有利于达到法律关系双方利益与需要上的双赢结果。在市场经济时代“典”这种古老的物权制度必将重新活跃于不动产流转领域,并被时代赋予新的内涵,从而获得其完全超越以往的第二次生命。
一、典制的历史研究及其性质的历史变迁
在经济发展过程中,各国均发现不动产作为价值相对稳定、巨大,且可以直接予以利用以获得收益的财产,非常适于作为抵押或担保来保证债权的实现,但是其所担保的金额必然将非常巨大,涉及到债权关系双方的重大切身利益。然而债权对债权人的保护与如此大的金额所带来的风险相比显然偏于弱小,因此各国在民法中均设定了涉及不动产担保的债权关系的物权制度来强化对双方,特别是权利方利益的保护,比如德国的担保用益制度,法国、日本的不动产质等制度,当然本文所论述的典权制度是这些制度中有着突出的特点和自身优越性的一种。
一种制度的产生是与其所处的社会背景密切相联的,而笔者认为制度的发展的规律似乎可以作这样的描述:在社会需要的刺激与推动之下,制度的外在价值不断内化为其自身性质,再产生新的外在价值——这样一个周而复始的循环过程,因此设立某项制度的初衷并不一定与该制度显示的性质及表现出来的外在价值相一致,但一种制度发展的历史过程中的每一次这样的循环都将对其后来的性质发展打下深刻的烙印,也将对后世对制度的理解产生重大的影响。之所以在这里阐述笔者关于制度发展规律的这种尚不成熟的观点,是因为为了理解目前学界关于典权制度的性质的各项争议,进而正确理解典权的性质与现实意义,必须在这有限的篇幅中对我国典权制度的发展予以赘述:
在研究典权制度的过程中,我们可以发现很有意思的是它并不全然是产生于经济发展的需要,而是与我国古代绝大多数民事制度一样和我国的传统伦理联系在一起。学界一般认为:“典权之所以兴起,乃因我国传统认为变卖祖产尤其是不动产,乃是败家之举,足使祖宗蒙羞,为众人所不齿,故绝不轻易从事,然又不能不有解决之计,于是有折衷办法出现,即将财产出典于人,以获得相当于卖价之金额,在日后又可以原价赎回。如此,不仅获得资金以应急需,又不落得变卖祖产之讥。”①但是,笔者认为这种认识并没有完全解释典权制度的完整发展过程,这里所讲典权已经是与其现代意义相近的制度,而不是本原意义上的典权了,实际上这只是典权制度发展到比较成型,实现了其雏形蜕变的第一次飞跃过程。
笔者认为我国古代律学研究中起主导作用的是实用主义思想,因而只要实践当中行得通,立法上并不深究制度的性质与具体术语或相关制度之间的关系,这在典权制度中尤其表现明显,我国法律制度史上曾经先后出现过典质、典当、典卖并行的情况,直接导致了后来关于其性质认识的混乱,一直到民国民法典修订的时候,“典”才作为完全独立的物权制度在民法典中出现。
就笔者认为典权制度的发展大致经过这样几个阶段:“典”这一术语,在其产生之初是作为尚未从债法中独立出来的担保制度出现的,从字源上来看,“典”最初与“质”最为相近,均有为担保之意,但其更偏向财保。“质”是我国最初的担保形式,先秦时代主要是人质,秦律中明确禁止人质后,虽然汉、晋时代仍有人质情况发生(如《晋书·桓冲传》“彝亡后,冲兄弟并少,家贫,母患须羊以解,无由得之,温乃以冲为质”),但随着汉语双音化的发展趋势,典、质两个同源字的合并既保留了其原有的担保债权之意,同时也以“典”的财产性质改造了以人作担保的原始状态,实现了担保制度的第一次救赎。《旧唐书·册140》中称:“节度使姚南仲先寓居郑州,典质良田数顷” 此为典质并用之始①。应当说,这一过程完成于唐,对后世影响深远经唐、五代至宋,直到金大定13年间,“闻民间质典利息,重者至五六分,或以利息为本,小民苦之”。显而易见,此时“典”仍然以为债权担保为前提,以债的本金及利息的清偿为返还原物的代价,因而从形式上看权利人给付的仍然是借贷资金,无法与典质的标的价值产生联系。
与这一过程几乎同时的另一制度“当”的出现和发展,对典权制度的形成同样具有巨大的推动作用。与“典”不同,“当”的意义变化不大:“当”用于不动产时,指不转移占有的担保,与现行抵押权相近;用于动产时,则指转移占有的担保,与现行质权相当。②“典”与“当”在担保上的相近作用,有时人们将这两种制度以双音字术语的方式连结在一起,唐代大诗人杜甫有诗云“朝回日日典春衣”,这里的“典”显然应作“当”解。当这一制度从唐代开始逐渐发展繁荣起来,它对于典权制度的最大贡献在于:由于“当物”的经常性不回赎,而逐渐在“当价”与“当物”的实际价值之间建立了关联。这一形式上的关联由于典当的连用也逐渐由“典”所吸收,这对于现代意义的典权制度的雏形,即典卖制度的形成有着更为直接的决定性影响。同时,“当”还为后来的典卖制度提供了许多操作性的规定。
宋代至明代在典权制度的形成中是最为关键的时期,这是由于在这一时期现代意义的典权制度的直接渊源——“典卖”制度逐渐产生、完善并推广起来。在这里就不得不提到我国古代法典礼法合一化的过程在唐代已经完成,儒家思想对法律制度的广泛的、根深蒂固的影响完全地建立起来,并通过法典予以推行。而商品经济的发展,导致土地兼并的加剧及社会阶级的进一步分化,这与变卖祖产的伦理压力及闲置土地买卖的法律要求产生了冲突。而此时已经吸收了“当”的形式价值关联的“典”再一次应时而出,由于“典”与“卖”形式上都表现为支付对价、转移占有、用益不动产,而“典”本身有保留着形式上的担保意义,因而将“典”与“卖”联系在一起,将“卖”改造成为一种附条件的出卖,同时保留对土地的所有权,在约定的期限届满时回赎。这一“雏形”制度对与现代意义的典权制度产生的重大意义在于:此时,出典人所得到相当于或略少于土地实际价值的对价已经基本上摆脱了“借贷”的形象,出典人不必再支付利息,从而强化了“典”的用益意义,使其逐步背离其本意,产生了新的内涵,从这个意义上说这是其发展过程中的一次飞跃、质变,为近代意义的典权制度的最终确立奠定了坚实的基础。但是,应当看到,此时的“典”也不可避免的受到“卖”的制约,民间所谓“一典千年活”的原则正是产生于这一时期,这一原则的存在表明:此时的“典”实际上不过是“卖”的遮羞布,随时可以回赎代表可以一直不回赎,再加上在这个时代出典人往往在经济上处于弱势地位,真正能够回赎的是少数,此时的权利人可能更多的是出于以较低价格取得土地所有权的考虑而适用典卖制度,这极不利于保护出典人的利益,也使得所有权长期处于不确定的状态,不利于经济的发展。
清代中期至民国民法典的制定最终确立了我国的典权制度,表现在:其一,为典权设定了期限,乾隆年间所订户部则例规定;“民间活契,典当田房,其契载10年以内者,概不纳税。”此项规定,是以不纳税为手段,鼓励缩短典期。该则例又规定:“民人典当田房,其契载年份,统以10年为率,倘于契内多载年份,一经发觉追缴税银,照例治罪”③这是对典期最高年加以硬性规定。这一规定将典与卖彻底地决裂开来,彰显了典权制度中所固有的促进不动产流转、利用的积极价值;其二,在1930年民国民法典中正式规定了独立的典权制度,其重大意义还在于精辟地分析了其性质、内涵,并确立了一整套制度构造,并基于这些认识在民国民法物权编立法原则中,否定了引自日本的不动产质制度在我国的可行性,给予典权制度优越性的充分评价。从此以后我国的典权制度基本定型,目前《中国民法物权编草案建议稿》仍基本沿用之。
综上,我们可以对我国典权制度的发展规律作以清晰、简单地归纳:“典”脱胎于借贷担保这一债的附庸制度,在其发展中受到传统伦理观念的影响,在与“当”、“卖”等制度的相互融合、影响之下逐渐排斥了其法律关系当中“债”的决定作用,从而扬弃其本原意义上的担保意义,转向注重其在不动产的用益与流转领域的独特价值;“典”从依附于其他制度,到吸取其他制度的优势成分,逐渐发展成为集“质”、“当”、“卖”等数种制度之所长的关于不动产的灵活、简便的独立物权制度;在典权人作用主动化的同时,弱化了其对出典人的压制与盘剥,逐渐转向互利、公平的方向。

二、典权的性质研究
笔者之所以在有限的篇幅之内将典制的发展进程不厌其烦地予以论述其原因并不仅仅在于表现笔者历史研究的成果,真正的目的在于厘清典权的性质,从而解释典制在当代的价值、功能及其现实意义。
应该说笔者之前的历史研究主要着眼于典制本质、内涵的变化,及典制与其他制度的独立的层面,并未拘泥于具体制度的限制。纵观学界对典权性质分析的各种学说:用益物权说、担保物权说,以及相当于折衷说的担保与用益两者兼而有之的特种物权说争论的焦点在于对与典价性质、及典物的地位的认识冲突。担保物权说认为:典价是债权人借贷给出典人的金钱,典物是移转占有的担保财产,相当于质权标的,只能收取其孳息;用益物权说的典型观点为“所谓典权,指支付典价,占有他人不动产而为使用收益的权利”“典价为典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”①,权利人;折衷说则各取一半,认为典价是债权人借贷给出典人的金钱,典物是移转占有的担保财产,但是权利人可以依自己的意思对该物进行占有、使用、收益。对于这几种观点,首先经过前面对“典”的含义的历史变迁的分析,笔者可以肯定典权的用益物权性质,这里就不再赘述。但由于其所脱胎的担保制度的影响,使得其它两说似乎也具有一定的合理性,对它们如何认识,并反驳其强烈的质疑成了我们的首要任务,这里对于用益物权论学者们关于典权性质业已提出的众多法律制度论证本文不再赘述,在这里仅就争议的焦点的法理实质提出笔者的个人观点:
根据共知的经济学理论,实际上房屋与地产离开了房租与地租就会变得毫无价值,特别是在古代,而房租、地租是只有在经营、使用的过程中才会产生的收益,因此如果说仅以房地产作为借贷的担保,而否认其用益的权利,那么对于权利人来说既无利息可收,又无孳息可取,那么不是白白的支出了一大笔钱?这样就完全否定了典权人的利益,否认了其作为该民事关系主体的主动性。其实对于典权人来讲,其从事这一法律行为的目的在于通过经营移转而来的房地产,而获得房租或地租的收入,这一目的通过取得不动产的收益权(即房租、地租收取权),就能够实现,为保障这一权利的真正实现,就必须对该不动产进行事实上的占有与使用。当然,这必须要付出一定的代价,这就是支付典价。所以将典价的性质描述为“典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”是正确的。
担保物权说论者提出:“如果将支付的典价作为了占有使用收益他人不动产的对价,那么,在典期届满时只应由承典人向出典人返还典物而不能由出典人再向承典人返还典价。”②如何解决这个问题必须联系前面述及的典制的发展过程来看:其一、典制产生初期对于典期并无限制,因此成立典约则当然地要求典权人所支付的对价足以买断面向未来的典产的用益权;其二,即使在对典期有明确的限制之后,从典权人的心态来讲,其当然希望能够尽量长时间的保留用益权,而且出典人究竟能否在典期届满之时回赎以及用多长时间回赎仍难以确定,因此也要求典权人所支付的对价足以买断面向将来的典产的用益权。因此,实际上“回 赎”是基于其所有权,以典约成立之时双方约定的面向未来的典产用益权对价,将暂时让与典权人的用益权重新买回(因典约订立时已经约定,故此时“买回”行为是单方行为)。这就可以解释为何典价几乎总是低于典产的实际价值,也可以解释为何典权关系存续期间,典物灭失风险要有典权人来承担,以及在出典人得通过“找贴”来完全移转所有权,而典价高于典物实际价值时典权人不得要求返还差额。
由此可见,典权的性质应当是用益物权,作为用益权之一,与其他用益物权形式一样,典权亦是最大程度实现物之价值或取得物之最大利益的重要手段,所以它应是一个健全的物权制度中的必然组成部分;其二,我国正在发展市场经济,而典权作为一种用益方式,是融通社会成员之间既有的各种生产和生活资料,即实现所谓资源优化配置的重要途径,出典人得获得其所急需的流动资产或交易资本,而典权人则获得出典物上的用益。总之,它是市场经济不可缺少的“催化剂”或“推动剂”之一,保留并完善典权制度也具有十分重要的现实意义。

三、典权制度的内在价值探讨
有些持典权否定说的学者主张:(1)典权之所以产生,在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家,受人耻笑,而现今市场经济发达,人民观念改变,于急需资金时出卖不动产或设定抵押,为正常的经济行为,因此典权无保留的必要。(2)随着国际贸易的发展,国内市场与国际市场的沟通,导致民法物权制度的趋同,典权为中国特有的制度,现代各国无犹豫之相同者,为适应物权法国际化的趋势,宜予废止。
笔者认为这种认识有失偏颇,应但看到在典权产生的过程中,传统伦理价值观念的影响确实不可低估,但典权作为一种灵活简便的不动产流转用益制度,其自身具有的价值才是其逐渐发展成熟并最终得以成为普遍流行的经济制度的决定性基础与前提。随着人们观念的发展、变化,传统守业思想的影响已经逐渐削弱;而市场经济的人、才、物的必然流动使得典权作为独立的用益物权制度其本身所固有的价值得到更大程度的彰显。《中国物权法草案建议稿》起草过程中,学者们鉴于典权制度的独特作用,及其实践价值,在《建议稿》中设专节对于典权进行了规定,第399条规定“典权是指支付典价,占有他人不动产而为使用、收益的权利”①从而肯定了典权的用益物权属性。根据《建议稿》中第343-352条对典权当事人的权利、义务所作的规定,典权人的主要权利、义务为:(1)典物的占有、使用、收益权。(2)转让权。(3)抵押设定权。(4)转典权。(5)出租权。(6)优先购买权。(7)重建修缮权。(8)保管典物的义务。出典人的主要权利与义务为:(1)典物的处分权。(2)抵押设定权。②以这一建议稿所确立的典权制度为蓝本,我们可以将典权制度的内在价值作如下归纳:
1、典权的特殊双向用益性价值使其成为最大限度的挖掘物的价值潜力的重要手段。从经济学角度来看,资源永远是稀缺的,在这种情况之下如何对物进行更高效率的利用,将其用活、用透,成为挖掘其价值潜力的唯一途径。在典权法律关系中,出典人与典权人就设定典权关系达成一致时,直接产生一种双向的用益物权关系。基于这种关系,当事人双方均可实现其一定的用益目的:典权人获得出典物上的使用和收益,而出典人则获得可以立即投入利用的金钱或融资贷款。实际上,在此法律关系中,前者获得的是对典物的直接用益,后者获得的则是对典物的间接用益。基于这一目的,典权人支付典价后,可以依其意思以任何方式对该不动产进行经营、收益,同时还可以转让典权,在典价上设定抵押担保;出典人则可以将取得的典价用于其他事业投资,还可以在典产上设定抵押担保,并可以自由处分典产的所有权。这样,典产及典价得到了无法再进一步充分的利用,而在这过程中,原本仅有的一项不动产的价值却好像一夜之间翻了几番。从整体上看,它无疑可以提高整个社会的资本和财产利用效率或经济效率。
2、典权作为我国土生土长的民事制度,充分地体现了我国传统文化上整体观的观念,具有和谐性价值,其特点在于能够很好地协调主体自治和交易安全、风险共担的关系,使得双方能够各取所需并有所保障,表现了高度的法律智慧。因为它可以随时由典物所有权人根据自身需要予以设定,但又不影响其对出典物的最终处分权;与此同时典受人亦可以完全根据自己的需要决定是否并且以何种条件接受出典,从而设定典权关系。通过这种关系,双方都可立即有效地取得自己要求的用益及为此利用而产生的担保。典物移转占有之后,典权人得分担其意外毁灭的风险
3、典权内在的灵活性价值使其成为实现资源优化配置的重要途径。灵活性是典权制度赖以繁盛的基本属性,主要是指其适用起来的便利性与程序简化性。典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现。适用这一制度省去了在担保物权制度中担保的设立、质物的变价优先受偿等繁琐的规则。出典人无力回赎时,只需放弃回赎权、或通过找贴就可以实现所有权的转移。不仅减少了中间环节的费用支出,而且程序简便易行,便于群众理解掌握。
4、典权具有内在的督促性价值,这也是源于其用益物权的性质。典权人之所以愿意为在典期内获得不动产的用益权支出一笔较大额度的资金,如前所述正是在于其认为用益该物所取得的收益应该大大高于这笔资金同一时期内的利息收入,即看好用益物的使用价值。然而,典权人为将这美好愿望转化为现实的利益则必须通过个人的艰苦努力;同时由于典权的有期性典权人不得不在有限的时间之内,利用典物的使用价值尽可能多的获得利益回报。因此这两方面的外在压力,必然督促典权人正当积极地行使自己的用益权,从而加速社会资源的开发、利用,以及社会财富的增值。
以上是典权制度的几种基本价值及其所派生的功能,当然其价值远不止这些,下面笔者将在与国外类似制度的比较中进一步阐述:
作为独立的用益物权制度“我国传统民法中的典权……与德国的担保用益(Sicherungsnieβbrauch)或利用质押,与法国和意大利的不动产质(anticresi)等,实际都是形式不同但功能基本一致的法律制度。”①典权制度除了具有一般用益物权形式所具有的价值之外,相对于这些功能相近的法律制度,还具有其特有的价值与功能,制度的优长只能在比较中直观的体现出来。
在德国,担保用益是用益权的表现形式之一,是指特定权利人(包括物权人和债权人,但通常是抵押权人)为了保证自己能确实而且及时地从抵押关系中获得利益,而与所有人(通常为抵押人)协议在某一物上(通常为抵押物上)设定用益,从而使其同时又成为用益权人。其与典权制度非常相象,因此有学者甚至将二者误认为是同一制度②,但笔者认为而这还是本质上不同的制度,相对于典权制度来讲,其不足之处在于:其一,德国民法上用益权是不能转让与继承的,这就大大地限制了其加速不动产流转利用价值的发挥,而我国典权则仍然可以转让,具有加速流转的价值;其二,这种制度具有用益与担保二元的性质,因此,债务人无力偿还时,债权人只是依占有而享有优先变价受偿的权利,而不能实现其保有不动产用益权的目的。在典权中,出典人无力回赎、不愿回赎时,典权人得通过“找贴”获得所有权,从而维护社会关系的稳定——已经长期占有、用益不动产的人拥有优先收购权显然有利于所有权属的稳定,保障正常的交易秩序,从这个意义上讲,典权还有稳定的价值。
关于法国的不动产质通说认为是债权制度,与典权制度相差悬殊这里不再赘述,日本民法上的不动产质作为一种担保物权其外在表现与功能于我国典权制度十分接近,在我国民国时期的民法典制定中,还产生了是引入不动产质制度还是保留原有典制的争论,因而有必要加以比较。事实上早在民国民法典起草之时,前辈们已经给出了比较圆满的答复:
民国民法物权编立法原则第十点对典与不动产质的关系作了精辟的分析:“我国习惯无不动产质权而有典,二者性质不同,盖不动产质为担保债权,出质人对于原债务仍负责任,苟质物价值低减不足清偿,出质人仍负清偿之责;而典则否。质权既为担保债权,则于出质人不为清偿时,只能将质物拍卖;就其卖得金额而为清偿之计算,无取得其物所有权主权利,典则用找帖办法,便可以取得所有权。” ①
“二者比较,典之习惯,远胜于不动产质。因:(1)出典人多为经济上之弱者,使其于典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时,有找贴之权利,诚我国道德上济弱观念之优点。(2)白卖手续既繁,而典权人均多年占有典物,予以找贴,即取得所有权,亦系最便利之方法,故于民法中应规定典权。至典权系以移转占有为要件,故又与抵押不同②”。
民法物权编典权章立法理由则称:“谨按我国之有典权,由来已久此种习惯,各地均有。盖因典仅用找贴之方法,即可取得所有权,非若不动产质于出质人不为清偿时,须将其物拍卖,而就其卖得价金内扣还,手续至为繁复。且出典物价格低减时,尚可抛弃其回赎权,于典物价格高涨时.可主张找贴之权利,有自由伸缩之余地,实足以保护经济上之弱者。故本法特设本章之规定。”民法物权编起草说明书亦说明“各国法律分质权为动产质、不动产质及权利质三种。详审我国质权习惯,只有动产质及权利质无不动产质。通常所谓不动产质,与法律上之典,用语混淆。典为我国固有之习惯,此编对于典权特设专章,故于质权章中,不另设不动产质之规定。③”民国民法物权编之所以将典权专列为一章,其立法理由就在于此。
这里所指出的区别主要有二:其一,期限届满而无法偿还回赎之时,二者解决方式不同;其二,此时的清偿责任是否受限制不同,从而得出了典权制度具有“济弱”、“便利”的价值。笔者认为,就那个时代而言,学者们的阐释是高屋建瓴的,但时至今日我们要更进一步的发掘其价值意义时,这样的分析还需要进一步丰富,而且时代的变迁也使得某价值,如“济弱”,有所削弱。
首先,我们应当补充这样一点:典权是一种可以直接实现的法益,而不是象担保物权那样只能通过扣押实现,这是典权和担保物权之间的基本区别。典权关系成立之时,即典权人获得利益开始之时。典权人在典权关系存续期间即已获得了他设定典权关系所要取得的利益。就此而言,典权甚至可以被看作是一种被担保的用益,更具有安全性价值。这也是典权关系能够始终存活的原因之一。
其次,笔者在这里想谈谈“济弱性”的问题。土地兼并使得农民流离失所,而典权在其发展过程中的一个阶段,成为了这一吃人现象的帮凶,从此典权便背上了“原罪”,至于建国之后在相当长的一段时间内我们不承认典制的存在与作用,只因为它是所谓剥削制度的一部分。其实,正如笔者在对典权进行历史分析的结论中所提到的,由于社会经济发展水平的不断提高,典制的作用更多地发挥于促进闲置物的流动,实现资源的高效、合理配置的领域。此时的出典人并不急于转让不动产的用益权求现,更注重维护自己的利益;而典权的用益物权性质决定典权人的注意力更多地投放到不动产的使用价值,由于不动产价值的暴涨,房地产业的风险不断上升,其投资也必将更为理性。双方的审慎、理性的态度必将使典约行为更加公平化、正当化,从而削弱、改变了其“济弱”的特性。这一特性的消亡也使得“典”这一古老的制度彻底的完成了现代化的过程,真正成为了能在高度发达的市场经济中充分发挥优化资源配置作用的制度化保障。正因如此,笔者才希望借自己的笔,加速“典制”的复兴的进程。

四、“典”在市场经济条件下的实践价值
在这里我不揣冒昧的提这样一个问题:我国物权法草案中为何仍将典权的应用限于建筑物,而不包括土地?①难道仅仅是由于我国土地均为国有或集体所有性质么?笔者认为这种认识亟待突破,典制在市场经济新时期的重要作用正是在于重新发挥其在土地流转方面的重要价值。
首先,在当代中国,所有制性质无论在哪一领域,都不应当成为经济发展的桎梏。而我国民法上为解决土地的流转煞费苦心的炮制了土地使用权的概念,仔细研究之后不难发现,此使用权非彼使用权,其内涵决不仅是一种权能,而是十分近似于所有权。根据《建议稿》第233条规定:“土地使用权是以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的,在国家所有,或集体所有的土地上营造建筑物或者其他附着物并进行占有、使用、收益的权利。”此规定源于《城市房地产管理法》。从表面看这似乎将土地使用权定义为地上权,但是“土地使用权的内容要广于地上权的内容。例如,土地使用权人可以将土地使用权出租给他人使用,这在地上权中是不允许的。”“土地使用权更侧重于对土地使用经营权利的保护,更侧重于土地使用价值的实现”②而同时土地使用权人就该使用权可以为转让、出租、设定担保、占有、使用、收益,甚至可以投资、入股。从这些权能的列举来看,笔者认为除使用权有期之外与一般所有权并无多少区别,而该法第二十一条规定:“土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金。”也就是说这里的有期也不是绝对的。而且,在所有权的基本权能中,核心是处分权,从实际情况来看,土地使用权人即使不是完全享有处分权,也差之不多。因而,就土地使用权的属性来看,是完全可以设定典权的,存在于土地流转领域恢复典制的可能性。

夫妻财产关系多元化之应对

论文提要:
由于夫妻财产关系日益多元化和复杂化,而法律和有关司法解释规定的较为原则、抽象,审判实践中遇到一些特殊的财产类型,对其如何定性,如何分割,是摆在民事法官们面前的一个重要课题,为专门应对这一新情况,本文就近年来出现的一些特殊类型的共同财产,提出一些粗浅的实务性见解和对策。首先从最具争议的“彩礼”(聘金)入手,讨论了其定性和分割时的变通,强调了原则性和灵活性的有机统一;其次分析了夫妻婚姻关系存续期间的分居,其各自所得仍要遵循权利义务相一致原则,不能搞“一刀切”,如果认为只要有夫妻名份,双方各自所得即为共同财产,这是不公平的;此外,对资产收益、孳息、保险金、私房钱等从法理的角度进行审视,并将私房钱、特殊动产和未成年人等亦纳入视野加以分析研究,以求对一线审判人员有所裨益。总之,涉及夫妻共同财产的处理,既要严格依法办案,又要考虑情理和社会效果,要具备足够的能力、素质应对之。全文共9000余字。

作者简介:

李志刚,男1962年生,山西省朔州市中级人民法院在职法官。
张向阳,男,1964年生,山西省朔州市中级人民法院在职法官。


随着社会的不断向前发展,夫妻财产关系日益呈现多元化、复杂化的趋势,为适应形势发展的需要,更好地规范夫妻财产关系,减少纠纷,修改后的婚姻法专门增设了夫妻个人财产制度,作为法定财产制的组成部分。由于有关司法解释的规定,较为原则、抽象、审判实践中遇到一些特殊财产类型,处理时没有具体明确的规定参照执行,使法院在审理离婚案件时,对个人财产和共同财产的界线模糊不清,理解不一,导致认定事实时存在过多的不确定性和偏差,损害了一方或双方当事人的合法权益,也有损于法律的严肃性和统一性。下面对有关离婚案件中一些特殊财产类型作一下归纳总结。
一、关于赠与和索要。离婚案件当事人常因恋爱期间或结婚时依当地风俗习惯而给付对方及家人的钱物属赠与还是索要,双方各执一词,互不相让。人民法院在处理此类纠纷时,因其均为习惯使然,对于存在讨价情形的,其索要的成份较为明显,定性时还易于分辩;而对于一方未开口,另一方早已足额将彩礼等费用筹备齐全,主动交付对方,看起来似乎赠与的成份又较为明显,而当事人亦以此为抗辩理由。如果机械地适用有关条文,将其以赠与对待,势必会造成事实上的不公平,加剧双方当事人之间的对立情绪,甚至留下治安隐患,引发社会不安定因素。既影响当事人对司法公正的信心,也违背了民事审判平衡各方利益,疏导双方矛盾,消除不满情绪的价值取向。
1、 民事法律行为的核心是意思表示。以交付一定财物作为恋爱、订婚和结婚的前提条件,这种习俗里面常常包含有一种非自愿的被迫的因素,而违反这个“规则”的后果是十分严重的,因此隐含有一定的强制性和胁迫要挟的性质。而真正的赠与是出于内心的真实意思表示,对自己享有所有权 的财物自主处分的行为。要准确区分赠与还是索要,必须抓住是否是真实意思表示,探究其交付财物的行为是否出于“本意”、“原意”。按理说依当地风俗习惯主动给予对方一定的钱物(彩礼类),表面上相对方也没有作出索要钱物的意思表示,似乎是赠与。但仔细分析一下此时此刻交付人的心理状态,可以发现,对于经济文化还不太发达的地区,特别是贫困山区农村来说虽然是按风俗交付了一定数额的财物,数额虽因各地民俗的差异而有所不同。但因他们收入菲薄,全家省吃俭用积攒多年,从牙缝里抠下的全部积蓄,就是为了要娶回一房媳妇,每分每厘都来之不易,其向对方父母家人交付彩礼及财物,实质上是迫于风俗所产生的舆论压力,屈从于当地民俗形成的“亚文化”之强大规范力量,并非内心自愿。他们巴不得白娶一房媳妇。此外,撇开建立小家庭所需大额费用不说,如不“礼尚往来”,事先送钱送礼,则会被自然推定为缺乏诚意,为人吝啬,从而丧失建立婚约关系甚至恋爱关系的机会。即使自由恋爱,也摆脱不掉这种与主流文化并存的“亚文体”所形成的强大惯性。这种情况下交付钱物,由于意思表示不自,存在瑕疵,故其不属民事法律行为,当然不能认定为赠与,应以索要论。而索要的财物如结婚时间不长或因素要造成对方生活困难的,应酌情退还。
对于一方或双方父母为了子女婚姻的成就和美满,在登记后再购置或给付钱物(不包括嫁妆),不管婚前是否有此意愿,只要是将钱物全用在小俩口身上,都应认定为赠与行为,其所形成的财产则以共同财产处理。这也符合给付方的本意,反映了他们的真实意思表示。实践中,还有婚姻登记前一方筹备的钱款,婚姻登记后才交付并购置财物或该笔存款过户到一方或双方名下;登记前一方购置、建造的房屋,登记后才过户到夫妻一方或双方名下的情况。这种情形仅仅是赠与行为在时间上的先后差别而已,不影响赠与的性质。除非对所赠财物的归属指明或有约定,否则其所形成的财产为共同财产。但是在分割时,要考虑其来源、数额和城乡经济收入差别及不同收入阶层有不同的承受能力等因素,合理分割,必要时可全部分给一方。比如在农村地区的离婚纠纷,双方共同生活时间很短,甚至数月,离婚时,女方将全部由男方家人举债置办的家财带走一半,这对男方来说是相当不公平的,也是致命的。因为,人财两空,债台高筑,岁月不饶人,等苦干十年八载缓过这一口气时,已逾而立之年,再娶媳妇难上加难。将来源于一方的共同财产判归该方,最大限度地保护其合法权益是非常必要的。这样处理还可以杜绝借婚姻骗取财产的假结婚现象。
有的法官认为,一方或双方父母为小家庭的建立投入巨资,也有迫于风俗习惯或对方的某种压力而为,同样存在意思表示不自由的情形,这时应以索要论。特别是对于经济能力偏低的收入阶层。但承受能力达到什么程度才能确保意思表示真实,是很难找到这样一个固定的标准的。同一收入阶层,其经济承受能力亦受自身家庭的境遇等各种因素影响而不尽相同。另外,人各有志,有的人虽然有承受能力,却不一定愿为儿女“包办”一切;有的人虽财力有限,却愿意为子女“包办”一生……。如果非要搞一些条条框框来划分哪些情况是赠与,哪些是索要,是很难操作的,同时这样处理也不一定能保证依法公正地处理财产问题,使当事人满意。因此将此类情况形成的财产认定为共同财产,把对弱者的保护和双方利益的平衡,放在分割上,而不是在定性上纠缠,更符合公正与效率原则。
当然,对于嫁妆这一类婚前来源于一方、时间界线明确的财产,应当认定为个人财产。
二、关于不动产和特殊动产。汽车、房屋等法律法规规定需要登记才发生所有权转移的这一类财产,要注意与赠与和继承中的不同之处。一方婚前拥有的房产,如约定给付另一方或双方共有,光交付而不变更登记,其所有权不发生转移。只有履行了过户登记手续,所有权才真正转移到受赠人名下。而对于继承,就无须再以是否过户登记来界定是否取得财产权利。因为继承权本身就是一种权利,因法定事由而取得。继承人已经对被继承的财产享有了权利,也即有了一种在先权,此时不登记过户,未实际占有,也不影响其对该项财产享有的权利,如结婚登记前取得继承权,登记后才实际占有该项财产,仍为婚前个人财产。同理,商品房预售亦此,因为虽然房屋尚未建成,产权证尚未办理,但当事人已因预售合同登记依法取得了预售房产权,有了在先权,故不再以是否登记发放正式的产权证作为取得该项财产的界线。
对于这一类财产在处理时,如双方对价值有争议,又协商不成,在双方条件相当的情况下,可以通过“竞价”的方式,来决定该财产的归属及对另一方的补偿数额。出价相同时,应照顾女方。
三、关于分居期间的收入。离婚夫妻往往在提起离婚诉讼前就已因关系恶化而分居。对于这段时间各自所负的债务,最高院司法解释就此类情况作出过明确的解释,即分居期间各自所负的债务,如其收入未用于家庭共同生活,则为个人债务。但是分居期间各自所得,能否作为个人财产呢?笔者认为,婚姻关系存续期间双方或一方劳动经营收入以及用该收入购置的财产,理应为共同财产,法律也是这样规定的。但是必须有一个前提,即双方建立合法的婚姻关系后即具有了一种特定的人身关系,而且不止如此,有了特定的身份只是一种表面的现象,关键还要履行自己的各项义务:如同居义务,共同料理家务的义务,共同抚养、教育子女的义务,以及共同赡养的义务等,还要互相关爱、照顾,总之要存在真正意义上的夫妻共同生活之事实。这也是婚姻这个身份契约存在的基础。所以最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第五条曾规定,“已登记结婚,尚未共同生活,各自出资购置,各自使用的财物原则上归各自所有”。其道理就在于权利义务的相一致。既然双方因关系恶化而分居,各自收入未用于家庭共同生活,夫妻关系名存实亡,婚姻形同一个没有内容的“空壳”,此时各自所得的收入及所购置的财产无疑归各自使用管理,亦应原则上归各自所有。如果登记后尚未共同生活的时间很短,各自出资购置并使用的财物,其所出资金还是婚前各自所得的收入,当然更是个人财产从而归各自所有,不再分割。如果仅仅登记,一直未共同生活,而不是未来得及共同生活,尽管各项财产权利取得时间在登记后,也不宜笼统地将各自所得认定为共同财产。
四、关于知识产权。婚前完成创造发明的智力成果,婚后才取得财产收益的,该笔收益应认定为个人财产。因为,完成发明创造,仅仅取得并享有知识产权的人身性质的权利,并不意味着其必然可以转化为现实的财产收益,仅仅是一种期待利益,还不是确定的、可预期的收益。婚后取得报酬或收益,看起来是婚姻关系存续期间取得,并由期待利益转化为现实的财产收益,实质上仍为一方个人财产。因为该项财产权利婚前即已由一方享有,婚后实际取得,当然不改变个人财产的性质。对于婚后完成的智力成果,离婚时未产生现实的财产收益,财产权利未取得,当然不存在是否共有。但最高人民法院司法解释规定,对这种情况可根据具体情况,对另一方予以适当照顾。因为该项成果的取得毕竟包含着夫妻另一方的贡献或劳动分工。当然,如该智力成果没有可能产生效益或根本不准备产生财产收益,比如创作了一幅画,准备收藏,则应当不予考虑照顾,更谈不上分割。因为没有产生现实的财产收益,共同财产还无从谈起。如智力成果和收益均为婚后取得,则当然为个人财产。
对于先同居,后登记结婚,同居后登记前完成的智力成果所产生的收益,不能认定为夫妻共同财产。因为婚姻关系的产生是以登记为标志的,夫妻共有关系的形成取决于夫妻法律上的人身关系的成立为前提条件。登记前,尽管开始了共同生活,但不受法律保护。
另外,在婚姻关系存续期间,一方因出版、申报权利、展览、推销其作品或工业产权时,所负债务,如该项知识产权的预期收益由双方分享,则债务亦由双方分担。这符合权利义务相一致原则。但在具体处理时,亦可让另一方少分担一点,以示照顾。
五、关于孳息和资产收益等。孳息无论是天然孳息还是法定孳息,虽然也是一种期待利益,但它是较为确定的、可预期的收益,无论依自然规律产生,还是法律规定产生,其确定性较强。另外,孳息是依附于主物的,主物权利转移,孳息也随之转移。主物权利不发生转移,则孳息权利也不转移。故对婚前一方积蓄的银行存款、债券或其他财产,在婚后所产生的孳息,按法律规定应为一方所有。即使婚后,该孳息一直未予使用,本人亦再无其他收入,日常生活所需均由对方一人的收入维持,仍然应认定为个人财产。对其因此而导致的共同财产的减少,离婚时给一方当事人造成的不公平,只能通过对付出较多一方进行适当照顾,或加大帮助的力度来衡平双方的利益。同样,如一方婚前购买的彩票,婚后摇奖时中奖,根据物权原理,从权利附随于主权利,该笔奖金为一方个人财产。
对于婚前缴纳或购买的股金或证券等以及婚后用个人财产购买的股票,婚姻关系存续期间所产生的股息、红利或风险价差收益,亦应认定为一方个人财产。因为虽然一方面这种期待的收益具有不确定性和不可预期性,另一方面购买股份、证券等,特别是在二级市场上炒作,不仅是一种投资行为,同时也是一种经营行为,这其中风险与收益并存,盈亏不定。而不像存款和债券等,利息固定,不担风险,到期连本带利皆可收回。故甚收益实质上也是一种经营收入。但这种经营性特点,不能改变所有权中收益权能的享有者。根据物权原理,谁享有所有权,谁即享有占有、使用、收益和处分的权利。前述利益,理应由资产所有者享有。如另一方作出一定贡献,付也不少劳动,应按照婚姻法第四十条的精神,予以适当补偿。当然,如发生亏损,亦应由夫妻双方分担,但要以实际享有的收益的一半为限,超出部分另一方离婚时不予分担。
对于一方婚前所有的厂房、车辆、机器和生产工具等,婚后所取得的租金收益,应如何定性?根据物权原理,所有权的取得同样不以占有、使用、收益为条件,不管共同管理经营时间有多长,也不有因达到一定时效而共享所有权。因为我国没有时效取得制度。既然所有权没有变化,其所产生的收益亦仍归原所有者,即仍为一方个人财产。但处理同上。
六、关于保险、社会保障金和各种补贴。婚姻法第十八条规定,一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费、人身保险金等具有强烈人身属性的费用为个人财产。此外,已有定论的还有复员转业军人从部队带回的医药补助费、回乡生产补助费、转业费和高原工作的高原生活补助费均为个人财产。这里要把握两点:(1)与人身紧切相关;(2)是个人生活之必要保障。故对于辞职补偿金(买断工龄款)、下岗安置费之类的财产,应认定为个人财产,审判实践中对这一类型的财产定性各地法院已有判例。
根据上述原则,医疗保险、失业保险、养老保险和工伤保险等应为个人财产。虽然从来源上看,这类财产中的一部分是逐月从工资收入中按比例缴存累积之结果,另一部分由用人单位等额缴存。虽然相当一部分是婚姻关系存续期间所积累起来的各项保险金,都是共同生活期间工资收入的一种预留,但劳动者在履行劳动合同时,同时亦依法享有社会保障的权利,用人单位亦按月依法为其缴纳一定数额的保险金以备不测,具有强烈的人身属性,与个人身份密切相关,专户存储,专款专用,且为其本人患病、失业、退休和工伤时的生存保障,他人无权享用。军人住房补贴,根据总参、总政、总后制定的《军队转业干部房补暂行办法》规定,应为个人财产。该项补贴针对未享受福利性住房的军人本人,拨专户存储,只在购房修房时凭证拔付,不付本人。军人住房公积金以及职工住房公积金亦此。
当然,在具体处理离婚案件分割财产时,还应考虑另一方情况,如无收入来源,无过错等。当全部社会保障基金都被一方带走时,对另一方应予以适当照顾或加大帮助力度来保护其合法权益。
对于因名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权等以及人格权利益受到侵害所获得的赔偿金,当然更是个人财产。
职工退休时单位支付的住房补助,是职工工资住房消费部分的积累,是原先被扣除部分的补偿,是职工必要劳动创造的价值,应为夫妻共同财产。婚姻关系存续期间通过房改取得的房产,带有政策福利性而且一对夫妻只享有购买一处公房的权利,其房价工龄折扣是以男方和女方的工龄来计算的,无论以哪一方名义购买,均为夫妻共同财产。不管离婚时是否取得产权,留有房屋的一方应给另一方以房价一半的经济补偿。
七、私房钱。夫妻双方在共同生活中,有时各自会有节余,也即婚姻关系存续期间,各自或双方劳动收入,在日常生活中没有全部消费掉,其节余部分的积累则一方或双方自行保管,这就是所谓的“私房钱”。由于从来源上看,该项财产权利的取得是在婚后,是共同财产的节余,故应认定为夫妻共同财产。无论是善意积攒,还是恶意积蓄,无论以谁的名字存储或用其购买证券等,都不应当归属某一方个人所有,否则侵犯了对方的财产权。
八、关于农村承包经营权。农村承包经营权是承包者对承包的土地或自然资源在一定期限内享有的占有、使用和收益的权利,是用益物权。这种权利作为一种权能是不可分割的,而经营耕种的收益则可以分割。故对婚前一方以个人名义承包,婚后未进行较大投入,结婚时间也不长,另一方虽不享有承包经营权,但离婚时要将净收益的一半补偿对方。如以共同财产进行了投资,还应在离婚时,将历年所投入的共同财产累计的一半退给另一方,类似于以共同财产与他人合伙经营的处理原则。
如婚后以一方或双方的名字承包,夫妻共同出资,共同经营,共同收益,共担风险,则双方都享有承包权,经营收益在离婚时按共同财产分割。无论离异一方是否移居他乡,承包经营权仍受法律保护。既可解除承包合同,也可变更承包合同,在村委会协助下,直接将经营权转让,由受让方(包括对方当事人)给予一定补偿。如土地被征用或投资入股,可直接享有属于自己的那部分补偿和股份收益。如本人无法耕种时,可由村委会协助,将经营权拍卖。
对于嫁出去的妇女在集体耕种的口粮田(94年后取消),只要户口未迁走,就有享有使用权及各种补偿费用或收益。而责任田只要承包合同未解除或变更,仍享有承包经营权。其定性与处理同上。
九、各类比赛的奖金。一方参加各种文艺、科技比赛和体育竞技活动荣获的奖牌,当然是个人财产。奖牌体现更多的是一种与人身密不可分的荣誉权,且获奖者独自享有人格权利,具有排他性。但如将奖牌转让、拍卖、转化为现实的财产收益,配偶一方是否享有部分权利?答案是肯定的。比照知识产权的处理原则,就可以发现,奖牌奖杯一经折价变现。形成现实的财产权利,依照婚姻法精神,如将在共同生活期间获得的奖牌变现,其所得资金应为夫妻共同财产。即使离婚时尚未卖出去,也应考虑对另一方以适当照顾。除非无法流通或永远收藏,则另当别论。
对于婚后比赛所获奖金,由于一方比赛中取得优异成绩离不开另一方的支持和贡献,事实上也正是另一方家庭内部劳动分工,才确保一方全身心地投入大赛前的训练,进行充分的备战。其所取得的成就,亦无不浸透着另一半的付出,正如一首歌中唱到,“军功章上有你的一半也有我的一半”。所以,比赛所获奖金,无疑应由夫妻二人共享。如果机械地搬用法律条文,不管婚前婚后,只要是比赛所获资金一律因其带有人身属性认定为个人财产,是不能切实地保护当事人特别是在“台后”无私奉献的一方的权益的。如一方不仅将全部精力放在家庭,而且还用共同收入为另一方学习、训练进行投资,即还存在共同财产的无形化。对于这种情况,婚姻法第四十条专门作了规定,虽然该条针对财产有约定的情况,但处理没有约定的财产时,完全可以参照执行。一方离婚时主张权利的话,另一方应作出一定补偿。当然,对于特殊贡献所作出的荣誉奖品或奖金,如见义勇为奖,应认定为个人财产。
十、关于个人财产转化问题。婚姻法修正案增设了个人特有财产制度后,为维护该制度的贯彻实施,个人财产向共同财产转化的规定已经取消,不再适用。但对由此给一方特别是妇女一方造成的事实上的利益失衡,如何救济呢?例如,当房屋、贵重生产资料、生活资料和责任田等均由婚前一方购置、承包使用,婚后一起共同生活数十年,所得收入均用于日常生活消费,未有积蓄。此刻,离婚时仍孑然一身,两袖清风地离去,这是不公平的。岁岁年年,抚儿育女,操持家务,共同劳动,却对管理、使用、经营的房产、生产资料等仍然不享有任何权利。一朝醒来,已被抛弃,这无异于一场恶梦。对此类情形,应比照新修改的婚姻法第四十条规定的共同财产无形化和对知识产权期待利益的处理原则。由另一方给予合理的经济补偿和照顾。还可以通过加大经济帮助的力度来平衡双方的利益。这也正是新出台的婚姻法司法解释已予关注的。
审判实践中,对于一方婚内用个人资金购置的财物定性不一,有的法官认为只要一买成物品,而且均为共同生活之需而购置,其行为本身可推定为一种赠予,即为共同财产;有的法官认为应追根溯源,从资金来源决定,谁出钱即为谁的财产。笔者同意后一种意见。理由为:1、前一种意见仍然为过去宽泛的共同财产制度的惯性作用下的认识,不符合新修改的婚姻法精神。实质上又是个人财产转化制度的翻版;2、前一种意见与物权原理相悖。从货币到商品(即购置财物)仅仅是财产形态的变化,是商品之间的变换,所有权并没有发生转移。对一方用个人资金购置的财物因占有、使用从而享有其所有权,这种取得既不是原始取得,也不是继受取得,是没有法律依据和法理基础的。除非有约定,凡婚后个人出资购置财物皆为共同财产或购置时对该项财产的归属有言在先,则另当别论;3、赠予的意思表示必须是明示的,默示不能产生所有权转移的法律后果,故不能推定为赠与。
十一、关于未成年人保护。根据《民法通则》、《未成年保护法》等法律规定,对于离婚家庭中的未成年人应当在分割共同财产时给予考虑。即分割前,先将与抚养教育该未成年人等额的财产分离出来,确认为该未成年人享有权利,明确到他们的名义下,而且要合理监督有步骤地使用,以防止抚养一方将这部分财产改变用途或不负责任地消费掉,切实保障未成年人健康顺利的成长。建议制定司法解释时予以考虑。
民事审判实践中,遇到的很多问题常常是纷繁复杂,千差万别,一定要具体问题具体分析,既要依法办事,又不囿于法,要紧扣立法宗旨,灵活运用。有人说“法律是关于善良与公正的技艺”、“民事审判是一门充满艺术的活动”,的确如此。同时审判活动也是一种创造性劳动。法律不可能细化到每一具体案件必须运用哪几条法律的程度。案件事实不总是与法律相适应,为了实现公正,法官不得不重新发现法律。这当然需要法官具有足够的素质。作为中国的法官不能脱离中国的“国情”,特别是民事审判工作更不能回避这种“本土”的文化心理特点。因此将法律摆在第一位的同时,还要考虑情与理,而情理的判断具有一定的柔韧性,不像一般事实认定那样直观,这就也又要求审判人员具有较高的职业素质和良知。审判活动不仅仅是简单的搬用条文,进行三段论推理,而常常是综合考虑现行的法律,盛行的道德,正义的观念,社会利益的平衡等各种因素。机械地依法条办事,常常会使判决结果与正义相悖。