涉及侵犯商业秘密罪的若干问题
张玉春
注：本文载《知识产权报》2009年5月13日，作者张玉春。在本文中，北京市安中律师事务所唐青林律师关于商业秘密的主要观点如下：（1）一些企业笼统地以为自己采取保密措施的信息全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。（2）地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验。建议将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级人民法院管辖。
编者按 随着我国企业保护知识产权意识的增强，知识产权纠纷案件日趋增多，呈快速上升趋势。人们开始广泛关注涉及商业秘密的案例及有关法律法规。有些企业想保护商业秘密却不懂相关法律规定而未能采取适当的保密措施；有些企业误以为企业的“保密信息”也属于“商业秘密”。
商业秘密案件大多专业性很强，司法机关往往借助司法鉴定对案件所涉及的专门性问题做出鉴定。由于目前我国关于司法鉴定相关规定不甚完善，导致一个案件有多个鉴定结论，且多个鉴定结论互相冲突的现象频频发生，严重影响了司法鉴定的权威性。
日前，中国知识产权研究会于“知识产权宣传周”期间在北京举行了“涉及商业秘密的知识产权研讨会”。研讨会围绕商业秘密法律理论，以发生在武汉X公司和天津X公司之间的一起涉嫌侵犯商业秘密罪的刑事案件为研究素材，既从理论的高度探讨了商业秘密的法律理论问题，又探讨了实践中多发的普遍性问题。
案情简介
据介绍，发生在武汉X公司和天津X公司之间的涉嫌侵犯商业秘密的基本案情是：该案系武汉X公司告天津X公司侵权，涉案事实为17套图纸，涉案图纸承载的技术信息是冷轧硅钢成套设备中的5种单体工业槽。
湖北某鉴定中心及湖北某会计事务所为该案作出了数份司法鉴定。
第一份鉴定意见书的鉴定结论为：冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料是武汉X公司的商业秘密。
第二份司法鉴定意见书的委托书未作更改，其鉴定结论更改为：被鉴定对象属于武汉X公司的专有技术。该技术不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施。
第三份司法鉴定意见书系重新委托鉴定，其鉴定结论为：委托人提供的武汉X公司冷轧硅钢成套设备工程技术资料不为公众所知悉。
证明武汉X公司的损失的是湖北某会计事务所作出的四份司法评估《鉴定意见书》。关于损失数额第一份鉴定意见为：损失额为2964万元。第二份鉴定意见为：损失额为702万元至864万元。第三份鉴定意见为：损失额为109万元至132万元。第四份鉴定意见为：损失额为48万元至58万元。起诉中，控方采用了上述第3、4份鉴定评估意见。
针对指控，被告人认为涉案设备简单，是几个简单的普通钢结构和不锈钢结构的工业槽，不存在商业秘密。从设备实物外观看，涉案图纸所反映的技术和制造的设备仅涉及外观尺寸，其涉案图纸所承载的技术信息是公知信息，主要依据为：一是冶金工业信息标准研究院《科技检索报告》检出同类文献资料108篇。二是北京国威知识产权司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定结论：涉案图纸AP-1、AT-3的技术信息已为公众知悉。三是国内公开出版的教科书对涉案设备技术信息有大量的记载。《冷轧薄钢板酸洗工艺与设备》、《冷轧薄钢板生产》、《彩色涂层钢板生产工艺与装备技术》等教科书均介绍了涉案图纸技术。四是早在1974年的中日设备技术引进合同《1700毫米连续热轧带钢厂和硅钢厂的成套设备合同》就未将本案涉及的部分列为技术秘密。本案涉及的全部技术属于国家早期引进、在全国范围内公开学习使用的整套生产线中的一部分。五是涉案图纸在各个单位之间互相借阅、早已公开。特别指出：控方所依据的“鉴定意见书”记载的鉴定对象并非涉案图纸，而是武汉X公司“冷轧硅钢成套设备工程设计技术资料”。
关于商业秘密的构成要件
中华全国专利代理人协会原秘书长袁德指出，根据中华人民共和国《反不正当竞争法》第十条第三款规定，一项信息被认定为商业秘密，必须同时符合三个要件：（1）不为公众所知悉；（2）能为权利人带来经济利益、具有实用性；（3）权利人采取了保密措施。否则，就不构成商业秘密。
司法界资深专家指出，商业秘密的构成，实践中最难把握的就是“不为公众所知悉”，所以司法解释已经对此做了比较具体的规定，规定了六种情况下，不构成不为公众所知悉：一是该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；二是该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；三是该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；四是该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；五是该信息从其他公开渠道可以获得；六是该信息无需付出一定的代价而容易获得。通常这六种情形也是被告进行抗辩的理由。如果被告以其作为抗辩理由，那么法院就应当考虑该项信息是否因为“为公众所知悉”而不构成商业秘密。
我国商业秘密保护现状
关于我国商业秘密保护现状，中国社会科学院法学研究所研究员张玉瑞指出，我国企业商业秘密管理存在着粗放、滥用的现象。例如企业片面强调自身利益，故意扩大商业秘密范围；利用劳动合同订立保密方面的霸王条款，对什么是技术秘密、经营秘密不做准确的定义，要求职工对所有技术内容都要保密；订立不合理的竞业限制合同，限制职工合理流动；对于跳槽职工，到竞争对手处就职后轻易采取追究刑事责任的行动。以商业秘密为名，行滥用权力之实。
司法界资深专家介绍了商业秘密在法律上面临的问题，比如在实际情况中，很多企业和权利人并不了解什么是真正的商业秘密；在涉及商业秘密的案件中，如何取得刑事保护和民事保护之间的平衡等。张玉瑞还强调，知识产权案件一般都是民事案件，只有在侵权行为极为严重、受害方损失重大的情况下才具备刑事案件的立案条件，一旦发生了极个别的重大侵权刑事案件，在审理中要十分慎重。
北京市安中律师事务所律师唐青林办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统地以为自己采取保密措施的信息全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”
商业秘密如何鉴定
袁德指出，在讨论的案件中，湖北某鉴定中心的鉴定主要存在如下几个值得商榷的地方：（1）对涉案客体没有认定，在鉴定材料中没有涉案设备的图纸资料；（2）认定权利人所称的具有商业秘密性质的客体是“冷轧硅钢成套设备工程设计技术”，即是冷轧硅钢成套生产线，而涉案图纸是酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备；（3）对涉案设备（酸洗槽、清洗槽、热水喷淋槽等单体设备）与权利人认定的可能具有商业秘密性质的冷轧硅钢成套设备整条生产线的同一性没有认定；（4）鉴定人漏检大量公知技术，特别是漏检大量公开的图纸、教科书、论文这些非专利文献。
针对上述问题，袁德认为涉及商业秘密的司法鉴定应当遵循如下程序：（1）涉案客体的认定；（2）权利人所称的具有商业秘密性质的客体的认定；（3）涉案客体与认定的商业秘密性质的客体的同一性的认定；（4）权利人所称的商业秘密是否有效的认定；（5）被控侵权人的认定；（6）被控侵权人所掌握涉案信息的来源的认定；（7）被控侵权人是否采取不正当手段的认定；（8）作出鉴定结论。
司法界资深专家在谈到此问题时指出，司法鉴定鉴定的是涉及专业技术的问题，不能鉴定法律问题。该案中一开始鉴定“是否属于商业秘密”，后来又鉴定“是否公知，是否具有实用性，是否可以带来经济利益，是否采取保密措施”，最后鉴定“是否为公众所知悉”，其实是对商业秘密应该如何鉴定没有把握好，对于鉴定的内容没有弄清楚。并指出：商业秘密是专利技术的补充，必须有一定的创造性；更不能是零零碎碎的公知信息，必须有其经济价值。
关于印发《河池市农村群体性聚餐申报备案及监督管理暂行办法》的通知
广西壮族自治区河池市人民政府办公室
河政办发［2008］72号
关于印发《河池市农村群体性聚餐申报备案及监督管理暂行办法》的通知
各县（市）、自治县、区人民政府：
经市人民政府同意，现将《河池市农村群体性聚餐申报备案及监督管理暂行办法》印发给你们，请结合实际认真组织实施。
二○○八年四月二十四日
河池市农村群体性聚餐申报备案
及监督管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为切实加强农村群体性聚餐食品安全监管，防止食物中毒的发生，保障广大农民群众的身体健康，依据《中华人民共和国食品卫生法》、《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》及《河池市重大食品安全事件应急预案》等有关规定，结合我市实际制定本办法。
第二条 本办法所称农村群体性聚餐是指农村地区因婚丧嫁娶或传统节庆等活动而在非经营场所举办的一种集体性聚餐活动。
第二章 申报与监管
第三条 农村举办50人以上，100人以下的群体性聚餐的，举办者须提前2天向所在村村委会申报，村委会在聚餐前1天，派人到现场指导，提出指导意见和注意事项，填写《农村群体性聚餐现场审查表》（见附件3），与宴席举办者或承办者签订《农村群体性聚餐食品安全责任状》，并上报乡镇食品安全领导小组备案。
第四条 农村举办100人以上群体性聚餐的，须提前3天向所在村村委会申报，村委会接到报告经初审后，上报乡镇食品安全领导小组。乡镇食品安全领导小组在聚餐前1天，组织乡镇卫生、工商、畜牧兽医等业务人员到现场指导，提出指导意见和注意事项，填写《农村群体性聚餐现场审查表》（见附件3），与宴席举办者或承办者签订《农村群体性聚餐食品安全责任状》，并上报县级卫生监督所备案。
因特殊原因临时举办的群体性聚餐，事主要在当日向村委会报告，村委会根据参宴人数按以上规定进行备案和指导。
第五条 农村聚餐举办者在申报时需填写《农村群体性聚餐申报表》（见附件2），内容包括举办者姓名、地址、聚餐事由、举办时间、宴请人数、联系方式，主厨及帮厨者姓名、地址，菜谱等。
第六条 现场指导包括食品安全知识宣传，对聚餐现场的卫生条件、厨师健康状况、菜谱、食品原料的采购、贮藏加工及聚餐消毒等，进行全面审查，并如实记录归档。聚餐的菜肴实行48小时留样备查制度。对于查出的不合格食品，就地销毁，发现有可能造成食物中毒或传染病传播的情况应责令举办者停止聚餐活动。
第七条 如申报地有急性传染病正在流行的，禁止举办群体性聚餐；如申报地邻近有急性传染病正在流行的，限制举办群体性聚餐。
第八条 凡操办农村群体性聚餐的乡村厨师，应经乡镇食品安全领导小组登记备案，要求持有健康等相关证件，凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道疾病（包括病原携带者），活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生疾病的，不得从事食品加工工作。
第三章 责任与责任追究
第九条 农村群体性聚餐食品安全实行辖区负责制，各级政府对本辖区内乡村群众举办的群体性聚餐食品安全负责。各乡镇食品安全领导机构要明确群体性聚餐审核及现场指导人员，建立健全工作程序和工作制度，县(市、区)人民政府做好经费保障工作，将农村群体性聚餐申报与监管工作经费纳入本地财政预算，确保农村群体性聚餐食品安全监管工作落实到位。
第十条 主办农村群体性聚餐的事主和具有食品经营活动资格的承办厨师是食品卫生安全的直接责任人，应自觉遵守《农村群体性聚餐卫生规范》（见附件3），为就餐者提供安全食品。
第十一条 县(市、区)食品安全协调委员会要切实加强对农村饮食卫生的监督管理，指导乡镇食品安全工作领导小组办公室和村委会开展农村50人以上集体聚餐申报备案管理。对农村集体聚餐引发的食物中毒或可疑食物中毒事件，应严格按照《突发公共卫生事件应急条例》规定做好调查、报告、处理、控制及救治工作。
第十二条 发生食物中毒事件时，宴席举办者、村委会、乡镇食品安全工作领导小组办公室和当地医疗单位要采取应急救治措施，保护好现场，迅速向县(市、区)食品安全协调委员会和卫生部门报告，积极配合有关部门对食物中毒事件进行调查处理。对达到重大食品安全事件应急响应条件的，事发地政府要迅速启动应急预案，确保应急处置工作顺利进行。
第十三条 实行农村集体聚餐食品卫生安全责任追究制度。对于事主举办50人以上聚餐不按本办法申报登记而擅自操办聚餐或不按照《农村群体性聚餐卫生规范》要求操作、造成食品安全事故的，由事主和承办厨师承担事故责任；对接到农村集体聚餐申报后不履行登记、报告、指导职责，造成食物中毒或者其他食源性疾患的相关人员，由所在单位进行批评教育或依法给予行政处分；对群体性聚餐引发的食物中毒事件迟报、瞒报、谎报的县(市、区)和乡镇，要追究相关责任人的责任。
第四章 附 则
第十四条 本规定由市食品安全协调委员会负责解释。
第十五条 本规定自印发之日起施行。
附件：
1、农村群体性聚餐卫生规范
2、农村群体性聚餐申报表
3、农村群体性聚餐现场审查表
4、农村群体性聚餐食品安全责任状
附件1：
农村群体性聚餐卫生规范
第一章 环境与设施卫生要求
第一条 宴席的食品加工场所周围不得靠近粪坑、猪圈、垃圾堆放场、有毒有害企业等开放性污染源。
第二条 加工场所布局合理，按流程划分相对独立的原料清洗整理、餐具清洗消毒、烹调、待菜、仓贮区域等。
第三条 用于加工的场所预先进行环境清洁，保持内外环境整洁，采取有效措施，消除老鼠、蟑螂、苍蝇及其孳生条件。
第四条 宴席厨房应设于固定用房内（如临时搭建宴席厨房，要保证有充足的操作空间，建有顶盖、围栏），配备有足够的照明、通风装置和有效的防蝇、防尘、排污及存放废弃物的设施以及清洗水池和餐具保洁等设施，并尽可能创造条件配备有冷冻冷藏设施。
第五条 因原料清洗、整理、餐具清洗消毒需要临时搭建的简易棚，应选择地势较高的地方，地面平坦、硬化。
第六条 用于加工的刀、墩、板、桶、盒、筐、抹布以及其他工具容器，应当按原料、半成品、成品区分开使用，定位存放；用后洗净，保持清洁。
第七条 承办厨师自备或专供宴席租（使）用的餐具在存放、运输过程中应保持洁净，餐具保洁设施定期清洗。
第八条 宴席用水应符合《国家生活饮用水卫生标准》，若直接取用河水、井水、水窖水等未经检验合格水源水的，要进行药物消毒。
第二章 食品的采购和贮存
第九条 承办厨师应对举办人采购食品提出指导性意见，禁止采购下列食品：
（一）有毒、有害、腐烂变质、酸败、霉变、污秽不洁、混有异物和其他感观性状异常的食品；
（二）无检疫合格证明的肉类食品；
（三）列入食品生产许可证管理范畴而无QS标志,食品标签标注内容不全,或超过保质期的定型包装食品产品；
（四）未取得卫生许可证的食品生产经营者供应的食品；
第十条 宴席外购的熟制食品要当日采购，存放在保洁的容器中备用。
第十一条 食品应分类存放于清洁、干燥的室内场所，需冷藏条件下保存的食品应当及时冷藏。
第三章 加工过程的卫生
第十一条 承办厨师必须认真检查待加工食品及原料，发现腐败变质、感观性状异常的，不得加工、使用。
第十二条 食品原料在使用前必须洗净，蔬菜、肉类、水产品分类清洗后应使用流动水进行冲洗。
第十三条 需加热加工的食品应当烧熟煮透，其中心温度不低于70℃，加工后的成品应当与食品原料、半成品分开存放。
第十四条 烹饪后至食用前需较长时间（超过2小时）存放的食品应当在高于60℃或低于10℃条件下存放，需要冷藏的热食品应当冷却后再冷藏。凡隔餐或隔夜的熟制品必须再次充分加热后方可食用。
第十五条 受加工条件限制，农村集体聚餐不得食用生或半生水产品（冷盘）。
第十六条 对宴席供餐的食物，每种采集50克以上用洁净容器或食品袋盛放留样24小时，尽可能冷藏于冰箱中。
第十七条 餐、饮具使用前必须洗净，流动水冲洗；使用的洗涤剂、消毒剂应符合食品用产品卫生要求和标准。
第四章 乡村厨师卫生要求
第十八条 乡村厨师应经乡镇食品药品安全工作领导小组办公室登记备案，每年进行健康检查，取得健康证明后方可上岗。凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道疾病（包括病原携带者），活动性肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生疾病的，不得从事食品加工工作。
第十九条 乡村厨师应经过县(市、区)以上卫生行政部门组织的培训，掌握相关食品卫生要求和卫生法律法规知识，并取得《卫生知识培训合格证》后方可承办农村集体聚餐。
第二十条 乡村厨师个人卫生要求
（一）穿戴整洁的工作衣帽，持证上岗；
（二）工作前、处理食品原料后或接触直接入口食品之前应用流动清水洗手；
（三）不得留长指甲、涂指甲油、戴戒指；
（四）不得有面对食品打喷嚏、咳嗽及其他有碍食品卫生的行为；
（五）不得在加工场所内吸烟。
附件4：
农村群体性聚餐食品安全责任状
为了有效预防和及时控制农村群体性食品安全事件的危害，保障人民群众身体健康与生命安全，维护正常的社会秩序，河池市农村地区操办50人以上红白喜事宴请必须遵守以下规定：
1、宴请主办者为宴请食品安全第一责任人，承担宴请期间食品安全责任。
2、宴请采购的食品必须符合食品安全，不得采购变质、过期等造成食品安全隐患的原料；不能食用未经检疫部门检验或者检验不合格的肉类其及制品；不购买或采收没有达到农药安全间隔期的蔬菜；尽量不吃隔夜菜，不滥用食品添加剂，避免危害人体健康。
3、宴请食品加工过程要符合食品卫生要求，刀、砧板等用具生熟分开，有防蝇、尘、鼠设施，保持厨房清洁、餐具消毒，重视个人卫生。
4、承办宴请的厨师及参与食品加工的人员必须身体健康，如患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病（包括病原携带者）和活动性肺结核及其他有碍食品卫生安全的疾病的人员，不得参加宴请食品加工。
5、接受监督人员的现场检查和指导，并针对检查意见及时整改。
主 办 者：
承办厨师：
乡镇人民政府（村委会）盖章
年 月 日