我国合同法中代位权制度之功能缺陷及其立法完善

潘昌锋 夏奕


摘要：代位权本质上是一种类似于形成权的管理权，依据代位权的性质、立法目的及传统代位权理论，代位权制度的核心功能是债权保全功能，具体表现为“入库规则”。但我国合同法却放弃了“入库规则”，而最高法院的司法解释又进一步改变了代位权的性质，将代位权的债权保全功能更改为债权实现的功能，虽然该解释出发点是为了调动债权人行使代位权的积极性，但从实际运行看，不仅没有达到预期的效果，在某些方面反而限制了代位权的行使，并会与其它法律规定发生冲突，同时该解释因有违债的相对性原则和债权平等性原则，在理论上也难以自圆其说。故笔者认为，改变代位权性质和功能的做法不足为取，而应当在调整立法体例、改革“入库规则”、扩大代位权的行使范围、明确举证责任等方面，对传统代位权制度作合理的改进。

关键词：代位权制度 功能定位 缺陷补正


债权人代位权（以下简称代位权），是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人的权利。代位权制度始创于《法国民法典》，初衷在于弥补其国家强制执行法的不足，为保障债权的顺利实现、维护交易安全提供有效途径，这一制度先后被西班牙、意大利、日本等多国所采鉴。我国于1999年在新合同法中引进了代位权制度，该法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”其立法目的是为了促进解决市场经济发展过程中大量孳生的三角债以及债务人逃废债问题，但令人困惑的是，从实际运行看，代位权制度的功能远未得到有效发挥，不少法院至今未曾受理过一件代位权纠纷案件。本文试从代位权的性质和功能入手，对我国合同法中代位权制度的缺陷进行分析，进而提出立法修改建议，以期对代位权制度作进一步完善。

一、 代位权制度的功能分析

（一）代位权的性质

代位权的性质是代位权理论中的难点问题，同时也是分析代位权制度功能的前提和基础。民法理论对代位权的性质一直有不同的认识，尤其在最高人民法院发布《关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）后，我国民法学界对代位权的性质展开了热烈的讨论，主要有以下几种观点：

1、代位权是形成权。该观点又分为两种意见，一种意见认为，代位权并不是对于当事人的权利，也不是对于当事人财产的支配权，它在性质上属于形成权，即代位权是仅依债权人一方的意思表示就可以自己的名义代债务人行使权利的权利，而不必取得债务人的同意。另一种意见认为，代位权行使的效果，使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，但此种变更乃基于债务人权利的作用，与固有的形成权不同，故属于广义的形成权。

2、代位权属于广义的代理权。该观点认为，代位权以行使他人的权利为内容，故在性质上不属于债权，而属于广义的代理权。

3、代位权是请求权。该观点认为，尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。《解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”按此规定，债权人可直接请求次债务人向其履行清偿义务，该规定实际上已肯定了代位权的请求权（债权）性质。

4、代位权是一种法定的债权权能。该观点认为,债权的内容不完全限于请求权，法律在请求权之外专门规定了特殊的债权权能，其中包括债的保全权能，这种权能是债权人所固有的，一旦债权人享有债权就应当享有代位权 。此观点与第三种观点基本相同，即认为代位权本质上属于债权。

笔者认为上述观点均未能够揭示代位权的本质特征：

首先，代位权不同于单纯的形成权。所谓形成权，是指当事人一方可以自己的行为，使自己与他人之间共同的法律关系发生变化的权利。形成权具有以下两个特点：一是权利人的行为具有变更特定法律关系的性质；二是因权利人的行为而变更的是权利人自己或权利人与他人共同参与的法律关系。代位权虽然也具有影响既定法律关系的效果，但代位权发生的根据并非单纯是债权人的单方意思表示，而是基于债务人已有的权利而发生；代位权影响的法律关系并非以债权人自己为主体，而是影响债务人与第三人的法律关系；代位权的行使并不能像形成权那样使相应的法律关系发生实质性变动，即该法律关系的主体、客体及内容俱无变动。

其次，代位权不是代理权。第一，代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人名义与第三人实施的、法律效果直接归属于被代理人的行为；而代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，其目的是为了保护自己的债权，并不单纯是为了债务人的利益；第二，代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内，而代位权人的权限是债权人的债权范围以内；第三，代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格，代位权人一般具有原告资格；第四，代理权除少数来源于法律的设定外，大部分来源于被代理人的委托授权，而代位权只产生于法律的强制性规定，是一项法定权利。

再次，代位权不是债权，它既不属于请求权，也不是一种债权权能。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，典型的请求权即债权。代位权虽源于债权人对次债务人的债权，但其并非是行使债权人自己的债权，而是债权人代替债务人行使债务人对次债务人的债权，债权人与次债务人之间并无债权债务关系，故代位权本身不是债权。另外，债权人必须通过向法院提起诉讼来行使代位权，而不能直接向次债务人请求清偿，且合同法规定债权人行使代位权的条件并不以债权人的债权到期为要件，即使债权人对债务人的债权未到履行期限，债权人为了保全债务人的权利，也可以行使代位权，这些特点与债权相比均有明显区别。

笔者认为，第一，从内容方面看，代位权是债权人代替债务人行使权利，而不是处分债务人的权利。行使权利与处分权利的性质是不同的。行使权利只是使权利内容得到实现，使债务人得到该得到的利益。而处分权利则是指权利转让、抛弃或使其受到限制等，它可能导致债务人权利的消灭。如果允许债权人可以随意处分债务人的权利，不仅会极大地损害债务人甚至次债务人的利益，而且会造成对交易秩序的破坏。因此，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人。由于次债务人与债权人之间并无债的关系，在行使代位权过程中，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务，而只能请求次债务人向债务人履行义务。就此而言，代位权如同代理权一样具有以行使他人权利为内容的管理权的性质；第二，从效果方面看，代位权的行使虽未使债务人与次债务人的法律关系发生实质性变动，但毕竟改变了债务人与次债务人之间法律关系的存在状态。就此而言，代位权又具有形成权的一些表征。故代位权的性质正如台湾学者史尚宽先生所言，为债权人得以自己之名义行使债务人权利之实体法上之权利，属于类似形成权之管理权或权能。

(二)代位权的功能

依据代位权的管理权性质、设立代位权制度的初衷、大陆法系国家的相关立法以及传统民法中的代位权理论，代位权制度的功能始终体现为债权的保全功能，同时还兼有补充功能和引导功能。

1、保全功能。

在债的关系生效以后，债务人的所有财产，除对于特定债权人设有担保物权外，都应作为债权的一般担保。即债务人的全部财产应作为其清偿债务和承担责任的财产，该财产简称为责任财产。责任财产不仅作为某一债权人的担保，而且成为全体债权人的共同担保。“责任财产之增减，与债权人之利害，息息相关，因而责任财产如发生不当的减少，而影响于债权之清偿时，法律上乃不能不赋予债权人以防止其减少之权利，俾直接维持债务人之财产状况，间接确保自己债权之获偿。此即保全制度之所由设也。” 可见，法律设定代位权制度的动因，就在于当债务人怠于行使其权利，使其应当增加的财产未能增加，导致其责任财产最终减少时，债权人得以通过行使代位权保持债务人的责任财产，从而确保债务人的债务得以清偿。故行使代位权的目的不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产优先受偿，而是以保全债务人的责任财产，增加债务人的担保资力为目的，为以后的强制执行作准备。

2、补充功能。

合同法实施以前，保证债权实现的手段主要是民事责任制度和债权担保制度，这两种制度均有一定的局限性。民事责任只能实行于债务人不履行之后，且其承担需有债务人偿债资力为基础。如果债务人以积极或消极的方式处分自己的财产,从而减弱或丧失其偿债能力,民事责任制度的功能将严重受损。担保制度虽可不受或少受债务人财产状况的影响，但担保需与第三人履行特殊的法律手续，有时还受到保证人、抵押人、出质人意思的影响。而包括代位权和撤销权的债权保全制度则弥补了民事责任制度和债权担保制度的不足，与民事责任制度、债权担保制度共同构成了完整的债权保障体系。代位权的补充功能还体现为：在以前的司法实践中，当债务人对次债务人有到期债权但怠于行使时，债权人最积极的做法是起诉债务人并申请人民法院将次债务人作为无独立请求权的第三人追加到诉讼中来，以此方式使自己的债权直接及于次债务人。但此种做法因违反债的相对性原则而遭到最高人民法院的禁止；另一种做法就是由债权人与债务人协商由债务人把其对次债务人的债权转让给债权人，从而使债权人以次债务人的债权人的身份向其行使权利，但此做法往往使债务人从该债权债务链条中解脱而不愿被债权人采用；此外，债权人还可以通过由债务人向自己授权，使自己成为债务人对次债务人行使债权的代理人，但该做法则要债权人自己承担讨债的各种费用，且必须依赖于债务人的同意及配合，实现难度较大。可见，增设代位权制度使得在特定情况下，债权人与次债务人之间依法可直接发生法律关系，债权人可直接向次债务人行使权利，从而避免了原来各种迂回做法带来的不公平和低效率。

3、引导功能。

　　2012年十一届全国人大五次会议修改的刑事诉讼法，在新增的第五编特别程序中增加了“未成年人刑事案件诉讼程序”一章，共11个条文，占该编24个条文的45.84%，几近一半，足显未成年人刑事案件诉讼程序在特别程序中的特别作用。笔者在学习研究该章中，感觉第二百六十六条系该章之纲，余条皆为目。这种纲举目张的体例设计，形成了方针原则、总体要求和具体制度的梯次结构，体现了统领与步骤之联系，宏观与微观之结合，既便于学习理解，更便于实施中点面照应，的确不失为独具匠心的制度安排。

　　一、审理“未案”应掌握的方针原则

　　刑事诉讼法第二百六十六条第一款规定：“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。该款确立的方针原则，可以认为是“未案”特别程序的“顶层设计”，在审理“未案”中具有统领之宏，属于第一层次的结构安排。

　　实行“教育、感化、挽救的方针”，是指人民法院在审理未成年人刑事犯罪案件、依法追究未成年人刑事责任时，必须将教育、感化、挽救未成年人作为根本出发点和审判立足点，力求通过教育和感化，使他们增强法制观点，提高法律意识，真正认识错误，决心改过自新，重新回归社会。而实行“教育为主、惩罚为辅的原则”，主要是指司法机关在处理教育与惩罚的关系时，应当坚持教育为主，即以教育为主要目的，而不能以刑罚作为目的，刑罚也只是对其教育的一种手段，必须服从于教育、感化、挽救之目的。因此，这就要求司法机关在办案过程中努力查清犯罪事实，确保法律正确适用及上列方针原则贯穿刑事诉讼的全过程，根据犯罪原因有针对性地进行法治教育和道德教育，下大力矫正其犯罪心理和不良行为习惯，促使其痛改前非，重新融入社会。

　　对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，是我国法治进步的必然要求，也是司法机关对少年刑事犯罪一贯坚持的刑事政策，并非修改刑事诉讼法之首创。但必须明确，该方针原则却是首次写入刑事诉讼法之中，仍有其重大意义。之所以要在刑事诉讼法中规定“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则，这是由未成年人刑事案件的特殊性决定的。未成年人犯罪的动机相对简单，犯罪行为带有很大的盲目性和随意性，他们多因意志薄弱或者情感冲动而犯罪，主观恶性不深，更兼未成年人智力、身心发育尚未成熟，对外界事物的重新认识及对内心世界的自我评价都具有较大的可塑性。

　　十九世纪法国作家雨果写下的代表作《悲惨世界》中，塑造了上百个独特生动的艺术形象，最典型者即是苦役释放犯冉阿让和主教卞福汝。出生农民家庭的少年冉阿让因饥寒交迫偷了面包房一片面包，被判五年苦役，四次越狱又换来19年苦役，刑满时已老气横秋，贫困潦倒，被卞福汝主教收留，他却偷走了主教家的银器，被警察人脏俱获地送到主教面前，主教并未责备他，反向警察说这些银器是送给他的，警察离去后主教严肃批评了冉阿让，并告诉冉阿让之所不告发他是因为相信他一定会变成一个好人。冉阿让由此受到震动，终身铭记主教的教诲，从最初的囚犯成为最终的伟人，当上了海滨城市蒙特漪的市长。著名经济学家汪丁丁为此撰写出评论文章，他认为：“社会因然不能没有法律，但仅有法律的社会却是完全不可能的。法律的冷冰和尖锐无法替代人性的柔弱与温润，惩戒也不可能取代感化。一个健康而美好的社会，正是靠着千千万万人，以种种高于法律、超越正义的爱的姿态和行动，去面对纷纭世事，去抚慰人生旅途上失足者的心灵。”[3]汪老师的上列评论，用在《刑事诉讼法》增没“未成年人刑事诉讼程序”，坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则上，应当是恰如其分的。因为，二十四年刑罚没能改造好冉阿让，而卞福汝主教的爱却让冉阿让痛改前非，由最初的囚犯成为最终的伟人。

　　二、审理“未案”应贯彻的总体要求

　　刑事诉讼法第二百六十六条第二款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办”。该款规定的“未案”办理的总体要求，是专门针对特定的司法机关公、检、法三机关所作的规定，属于审理“未案”特别程序第二层次的结构安排，即对于公、检、法三机关办理“未案”的统一要求，非指某一机关，整个司法机关皆应照此办理，“未案” 审理在诉讼程序中的任何一个环节亦皆应照此办理。依笔者理解，如此要求之意义在于：未成年人刑事诉讼程序列入特别程序之首，要保障办案质量必须要求所有司法机关皆依法办案，任何一个诉讼环节出了问题就可能削弱对未成年犯罪人合法权益之保护，并进而导致整个诉讼程序不畅，损害整个司法机关的权威性和公信力。因此，完全有必要作出统一要求。在这个统一要求中，立法规定了三个方面的基本内容：

　　第一， “保障未成年人行使诉讼权利。”保障未成年人行使诉讼权利，愚以为立法本意在于：在弱小私权抗衡强大公权的条件下，只有通过有效保障未成年犯罪人之私权，方能有效遏制司法机关的强大公权；一旦该私权保障不力，即可能发生某一诉讼环节之公权为所欲为。按照通常理解，未成年诉讼权利之保障包括两个方面。一方面，刑事诉讼法第十四条规定的任何成年犯罪人享有的相同的诉讼权利，未成年人皆应享有，比如申请回避权、参加法庭调查和辩论权、不服判决、裁定的上诉权等。另一方面，属于未成年人所特有的一切诉讼权利，亦当然享有，如未成年犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，司法机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护；在受到讯问和审判时，司法机关应当通知其法定代理人到场；审判时被告人不满十八周岁的案件不实行公开审理等。

　　第二，“保障未成年人得到法律帮助”。这一要求按笔者理解，是从未成年刑事责任人的特点出发的，因为在所有刑事责任人的刑事诉讼活动中、唯未成年人最需要法律帮助，最迫切需要具有专业法律知识的人为其提供法律服务。理由之一，未成年人由于知识贫乏和思想幼稚，作为涉世不深的行为主体本身不了解国家法律的相关规定，这就必然导致其行为失准，成为既容易侵害别人又容易遭到别人侵害之群体。一旦这样的人走上犯罪道路，往往不知错在何方，反认为法律对他们不公，在缺乏自省自责的状态下有可能肆意对抗法律或对社会不满。于是，他们最需要认识法律和了解法律，弄清走上犯罪的原因。理由之二，刑事诉讼活动区别于其他诉讼活动的显著特点在于其自身的强制性，未成年人的行为一旦被纳入刑事诉讼，其有可能被强制措施限制而失去了人身自由，凡处于此种状态的未成年人更需要法律帮助。这些，都是刑事诉讼本身的特点所决定的。

　　第三，“由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员办理未成年人案件”。这一要求在过去的司法实践中，法院系统首开先河，其标志性做法就是少年审判庭的组建。1984年11月，上海市长宁区法院成立我国第一个专门审理未成年人刑事案件合议庭，距今已走过28个年头，获得长足发展，被媒体誉之为“少年审判功德无量”。甚至有专家认为，中国少年审判就是“拉一把成就一生，推一把毁掉一生”的人生悠关之工程。[6] 我国少年审判工作在党和政府的关怀和支持下正在逐步完善，从而适应了一个18岁以下未成年人超过全国总人口40%的国度之现实所需。而刑事诉讼法的修改，将少年审判的专业性改革成果推广于整个刑事诉讼过程，要求公检法三机关办理未成年刑事案件都实行专人办理制度，即由熟悉未成年人身心特点的法官、检察官、警官办理未成年案件。这样，有利于教育、感化、挽救方针的落实，也有利于与未成年人的沟通，促进其悔过自新。

　　三、审理“未案”应贯彻的具体制度

　　刑事诉讼法第二百六十七条至二百七十六条，用十个条文专门规定了审理未成年人刑事案件中，司法机关应注意的具体事项和要求，其实就是应注意贯彻的各个诉讼制度，这在“未成年人刑事诉讼程序”中处于第三层次，以保证审理“未案”之方针、原则及总体要求的贯彻落实。这些保障性制度主要有：

　　1、对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行强制辩护制度

　　刑事诉讼法第二百六十七条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”。该条所确立的强行辩护制度，对象仅限于未成年人，条件仅限于未成年人没有委托辩护人，较之于“97刑诉法”第三十四条“公诉人出庭的案件，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为没有委托辩护人的未成年被告人提供辩护”的规定，具有以下四点变化：第一，将提供法律援助的义务机关从法院扩大到公安机关和人民检察院；[8]第二，将提供法律援助的时间从审判阶段提前到侦查和审查起诉阶段；第三，要求公检法任何机关只要一旦发现未成年人没有委托辩护人，则应立即通知法律援助机构；第四，明确规定了法律援助的工作机制，即由公检法机关通知，由法律援助机构指派律师，由律师履行辩护职责。这些变化有力保障了未成年人的辩护权利。

　　2、对未成年人刑事案件实行社会调查制度

　　刑事诉讼法第二百六十八条规定：司法机关办理未成年刑事案件，“根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查”。该条关于社会调查制度的确立系立法上的创举，其法律背景源自于相关国际公约中普遍确立的社会调查方法，如《联合国少年司法最低限度标准规则》第16条规定：“所有案件除涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局作出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局对案件作出明智的审判。”而该社会调查制度的实践背景有着中西合成之动因，一方面，社会调查是许多国家办理未成年人刑事案件的惯例，并非我国之首创；另一方面，近些年我国一些法院基于能动司法之理念及未成年人刑事案件的恰当处理，积极进行了有益的探索，司法改革的经验与成果被国家立法所吸纳。事实证明交果很好，所以刑事诉讼法修改时进行了制度创新。

　　3、对未成年犯罪嫌疑人、被告人严格适用逮捕措施和分案处理制度

　　刑事诉讼法第二百六十九条设两款分别规定了对未成年人严格限制适用逮捕措施和分案处理。在第一款中严格适用逮捕措施上，强调了两点：第一，人民检察院或法院在批准或决定对未成年人适用逮捕措施时，应当准确把握适用逮捕措施的条件，即严格执行刑事诉讼法第七十九条的三个条件，严防滥捕；第二，上列机关在批准或者决定逮捕未成年犯罪嫌疑人时，在程序上设置了更为严格的要求，即批准或决定逮捕前，应当讯问未成年犯罪嫌疑人或被告人，并听取辩护律师的意见。在第二款中分案处理上，强调对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人实行“三分别”，即分别关押、分别管理、分别教育，其立法本意旨在加强对未成年人的司法保护，以防止他们与成年犯罪嫌疑人或被告人发生“交叉感染”，有助于未成年人顺利回归社会。

　　4、讯问和审判未成年人时实行合适成年人在场制度

　　刑事诉讼法第二百七十条规定，对于未成年人刑事案件，在讯问和审判时应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人或者成年亲属、相关组织的代表到场，并记录在案。推行这一合适成年人到场制度，旨在针对未成年人本身之特点，为保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，使合适成年人参与到对未成年犯罪嫌疑人、被告人的讯问和审判活动中，代为行使未成年人的诉讼权利。之所以这样规定，一方面，合适成年人到场可以弥补未成年人诉讼能力局限之不足，消除未成年人心理上的恐惧和抗拒，帮助未成年与讯问、审判人员沟通；另一方面，合适成年人到场，可以对讯问和审判过程是否合法、合适进行监督，使讯问和审判活动能够依法进行；再一方面，合适成年人到场，还可以防止在讯问和审判的诉讼活动中，由于办案人员的违法行为对未成年人合法权益造成侵害。[10]因此，这一制度创新很具实际意义。

　　5、设置附条件不起诉制度

　　刑事诉讼法第二百七十一条、第二百七十二条和第二百七十三条都是关于设置附条件不起诉制度的规定，内容比较丰富而具体。归纳起来主要有：第一，突破原刑事诉讼法第一百四十二条适用范围过窄的限制，明确附条件不起诉的对象范围包括未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章犯罪可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现者，对象范围明显扩大；第二，规定了对附条件不起诉决定前，应当听取级公安机关、被害人的意见；对作出的不起诉决定公安机关有权要求复议、提请复议或者被害人申诉或直接向人民法院起诉。第三，建立附条件不起诉的撤销制度，即被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有实施新的犯罪或者发现决定不起诉前还有漏罪需要追诉的、违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监管规定情节严重的，应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。

　　除上列五项制度外，还有刑事诉讼法第二百七十四条规定的对被告人不满十八周岁的案件不公开审理制度、第二百七十五条规定的犯罪记录封存制度等。这些制度计设，是“未成年人刑事案件诉讼程序”的制度保障，也是司法机关的办案操作规则，从而有效保证了特别程序的畅通运行，也有效保障了刑事诉讼中未成年人的合法权益，实乃未成年人之幸，司法机关之幸，社会主义法治建设之幸。


　　（作者单位：重庆市奉节县人民法院）