王克先 浙江新时代律师事务所
[内容提要] 强制拆除违法建筑关系到稳步推进城镇一体化建设，保护当事人合法权益和经济社会协调健康发展的大事。违法建筑是指未领取建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，擅自建设或不按规划建设且未能补办合法手续的建筑物、构筑物和其他设施及超过批准期限不拆除的临时建筑。许多违法建筑的形成有其历史原因和过程，有的甚至历史悠久，认定是否违法建筑必须正确把握法律界限。行政机关强制拆除违法建筑是一种典型的行政强制执行行为，除了依照《城乡规划法》规定程序，还应当遵守《行政强制法》规定的行政强制执行一般程序，并应遵守《行政强制法》规定的强制拆除违法建筑特殊程序。
[关键词]违法建筑 强制拆除 我见

强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等（下统称违法建筑）事关推进城镇一体化建设中的社会稳定、人民群众（下称当事人）的切身权益和经济社会协调健康发展。建筑物、构筑物、设施等是当事人的重要财产，价值大，与日常生活、生产密切相关，涉及当事人重大利益。强制拆除违法建筑涉及范围广、影响大、社会关注度高。如不严格遵守强制拆除违法建筑的法律规定，进行野蛮强制拆除、暴力强制拆除，将会酿成悲剧性事件，严重影响社会稳定。
一、违法建筑概述
（一）违法建筑法律称谓的演变
何谓违法建筑并无法律定义。而且，起先没有违法建筑的概念，而是称为违章建筑。
违章建筑首先出现在1980年4月15日国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中。
1984年1月5日起施行的《城市规划条例》也使用了违章建筑的概念。
1990年4月1日起施行的《城市规划法》第一次出现了违法建筑的概念。
1991年6月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》仍然称为违章建筑。
1993年11月1日起施行《村庄和集镇规划建设管理条例》使用了违法建筑一词。
2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》沿用了违章建筑的概念。
2008年1月1日起施行《城乡规划法》中没有违法建筑或违章建筑用语，而是规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设，限期改正，限期拆除，罚款、没收等。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设、临时建筑超过批准期限不拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处罚款。
2011年1月21日起施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》则使用了违法建筑这一概念。
综观法律法规规章，对违反规划的建筑有的称之为违章建筑，有的称之为违法建筑，但随着时间的推移，相关法律法规规章称为违法建筑的明显多于违章建筑。仔细审阅法律法规规章具体内容，可以得出，违法建筑、违章建筑并无本质差异，如果说硬要区分，违法是指违反法律，违章是指违反规章，但法律本身就有广义与狭义之分，广义的法律包括规章在内，可以说以前的违章建筑就是现在的违法建筑。正如交通违章行为自《道路交通安全法》施行后叫作交通违法行为是同一个道理。2012年1月1日起实施的《行政强制法》专门对违法建筑强制拆除问题作出了规定，起到了定论，今后将不再有违章建筑的概念。
（二）违法建筑的概念
违法建筑是指未领取建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，擅自建设或不按规划建设且未能补办合法手续的建筑物、构筑物和其他设施及超过批准期限不拆除的临时建筑。
违法建筑一般包括：
1、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的建筑；
2、在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的建筑；
3、未经批准进行建设的临时建筑、未按照批准内容建设的临时建筑、超过批准期限不拆除的临时建筑。
4、违反法律、法规规定的其他建筑。
二、违法建筑的法律认定
如何认定违法建筑，事关重大，必须正确把握法律界限。应把握以下几点：
（一）城乡规划法与其他部门法的关系
目前，拆除违法建筑可以依据的法律、法规主要有：《城乡规划法》、《土地管理法》、《消防法》、《水法》、《防洪法》、《环境保护法》、《公路法》、《铁路法》、《民用航空法》、《港口法》、《电力法》、《文物保护法》、《城市道路管理条例》、《城市绿化条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》，等等。
《城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，确需占用农用地的，办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。
为了使建设工程不致出现违反有关法律规定的情形，建设部于1990年2月23日下发《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》（建规字第66号），实施统一的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证制度。
城乡规划主管部门依据城乡规划及城乡规划方面的法律、法规、规章，根据建设工程具体情况，综合其他部门法的要求，对建设工程的性质、位置、规模、开发强度、设计方案等内容进行审核，通过引导、控制、协调、监督，使建设行为符合城乡规划及相关法律、法规及规章的要求。也就是说，城乡规划主管部门在确保工程建设的合法性方面，取到了综合引领的作用。
建设工程规划许可证(或乡村建设规划许可证，下同)是城乡规划主管部门（或省级政府确定的镇人民政府）依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位进行工程建设的法定依据。而从核发建设工程规划许可证程序看，核发了建设工程规划许可证可以认为有关建设工程不仅符合《城乡规划法》的规定同时符合相关法律的规定。也就是说，是否具有建设工程规划许可证，是认定相关建设工程是否违法的依据。
违法建筑不是由城乡规划主管部门统一认定，而是要根据违法建筑的性质分别由法律法规规定的相应行政主管部门在各自的权限范围内认定，依照法律法规明确的执法主体行使强制执行职责。
可以这样界定，无需规划的建设工程或规划许可需要前置许可的建设工程未经前置许可进行建设的，由相应的前置许可行政主管部门在权限范围内认定是否违法建筑，属于违法建筑的按该法律法规规定程序强制拆除，已经过前置许可而未经规划许可建设的，由城乡规划主管部门认定是否属于违法建筑，按《城乡规划法》规定程序强制拆除。
（二）法律溯及力问题
违法建筑违反了相关法律才成为违法建筑，这就首先涉及到法律适用问题。“违法”建筑的形成有其历史原因和过程，“违法”建筑历史往往远远早于法律规范的历史，尤其在当时规划无法可依，由于法律溯力的问题，不能一律对“违法”建筑依照现行法律的要求处理。关于新旧法律规范的适用规则，最高人民法院的司法解释性文件有过比较全面的阐述。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）三、关于新旧法律规范的适用规则中规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。司法解释虽然不直接调整行政机关的行政执法活动，但当事人一旦把行政机关告上法庭，有关司法解释就将作为裁判行政执法活动是否合法的标准，因此，司法解释应得到行政机关的尊重。
法律溯及力问题也引起建设部的高度重视，比如1990年《城市规划法》正式实施后，《城市规划条例》同时废止。一些地方的城乡规划主管部门向建设部询问在《城市规划法》实施前发生的违法行为，在《城市规划法》实施后发现并需作出处理的，应当适用于《城市规划法》还是适用被废止的《城市规划条例》。为此，建设部于1990年11月8日就该法的法律溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》，而不应适用《城市规划法》”。1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。
所以旧法的废止不是指旧法一律不能适用，而是指对新法生效后发生的行为不能适用，对新法生效后，但发生在此之前的行为，仍然可以适用旧法。
（三）法律规范的适用规则
2004年7月1日起施行的《行政许可法》规定， 法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。
行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
而关于规划，《城乡规划法》已设定了行政许可，故行政法规、地方法规及规章只能就实施行政许可作出细化的规定。如果当事人的建设行为不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违法建筑。
（四）违法建筑的补正
违法建筑的违法可分为程序性违法及实质性违法两种，程序性违法是指建筑并未影响城乡规划，可以按一定程序办妥建设工程规划许可而变为合法建筑；实质性违法，则指无法办妥建设工程规划许可使其变为合法建筑。
依照《城乡规划法》规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑，其中可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，并处罚款。《城市规划条例》与《城市规划法》也有类似的规定。这就意味着，违反了法律的建筑，并不必然被认定为违法建筑，有可能符合相应条件而获批准，从违法建筑成为合法建筑。
（五）是否超过追究时效。
强制拆除违法建筑虽是行政强制执行行为，但违法建筑的认定本身应当是行政处罚，这就关系到行政处罚的追究时效。
1、行政处罚的追究时效
　　行政处罚的追究时效是指，行政机关对当事人违反行政管理秩序的行为给予行政处罚的有效期限。
　　《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。第二款规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。
中国银行业监督管理委员会


中国银监会办公厅关于进一步加强信贷资产证券化业务管理工作的通知

银监办发〔2008〕23号


国家开发银行，中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行，各股份制商业银行：

自2005年信贷资产证券化试点工作启动以来，部分银行相继开办了该项业务，业务规模日益扩大。为保障信贷资产证券化业务的稳健发展，切实加强风险监管，现就有关事项通知如下：一、强调资产质量，循序渐进推进证券化业务。各行要根据自身业务水平及管理能力等情况循序渐进发展证券化业务。鉴于目前市场情况及投资者风险偏好和承受能力，应强调资产质量，证券化资产以好的和比较好的资产为主；如试点不良资产证券化，由于其风险特征完全不同，各行要切实做好违约风险和信用（经营）风险的分散和信息披露工作。

二、确保“真实出售”，控制信贷风险。一是发起行要切实落实证券化资产的“出表”要求，做到真实出售，降低银行信贷风险；二是发起行要准确区分和评估交易转移的风险和仍然保留的风险，对保留的风险必须进行有效的监测和控制。

三、强调“经济实质”，严格资本计提。参与证券化业务的相关银行要严格遵循资本监管的有关要求，对于风险的衡量应依据交易的“经济实质”，而不仅仅是“法律形式”，准确判断资产证券化是否实现了风险的有效转移，对于因证券发起、信用增级、投资以及贷款服务等形成的证券化风险暴露都要计提资本，确保资本充足和审慎经营。

四、加强风险管理和内部控制，防范操作风险。一是在发起资产支持证券时，发起行应建立针对性较强的证券化业务内部风险管理制度，具体内容应涵盖业务流程与管理、基础资产选调流程、证券化业务会计处理方法等。要确保将信贷资产证券化业务风险管理纳入总体风险管理体系，持续有效地识别、计量、监测和控制各类相关风险。二是在履行贷款服务功能时，贷款服务银行要明确信息提供、资金划付等工作的业务操作流程和内部规章制度，建立严格的内部监督审核机制，动态监控系统运行情况，提高系统功能完备性及稳定性，优化信息系统支持，明确每一个环节的时间截点，确保严格履行相关合同中的义务。

五、科学合理制定贷款服务考核机制，防范道德风险。贷款服务银行应建立健全证券化资产管理服务的内部规章和标准，明确岗位职责，充实人员，规范服务管理行为，建立相应的激励考核机制，将证券化贷款管理尽职情况纳入对相关人员的考核范围，确保管理水平达到交易文件约定标准，切实防范贷款服务道德风险。尤其是对于证券化后出现借款人违约的贷款，要切实加大催收力度，提高催收要求和处置效率，实施动态监控，降低操作风险和声誉风险。

六、规范债权转移相关工作，防范法律风险。一是发起行应聘请具有良好专业能力和丰富经验的律师事务所、承销商、会计顾问、评级机构等专业机构，确保业务各个环节、步骤的规范运作。二是发起行应与相关司法以及监管部门充分沟通，确保交易结构设计以及实际操作依法合规。三是发起行按照相关规定做好与债务人的沟通工作，防止债务人对证券化业务产生误解，为信贷资产证券化业务提供方便，防范证券化业务可能引发的法律风险。

七、严格信息披露，保护投资者利益。参与证券化业务的相关银行要按照有关监管规定做好基础资产池信息披露工作，切实保护投资者利益。在向次级证券投资者披露基础资产信息时，应督促投资者按照相关约定做好重要客户信息的保密工作。

八、加强投资者教育工作。参与证券化业务的相关银行要提高公众对信贷资产支持产品价值的认识，充分揭示风险。同时，做好投资者培养工作，尤其是对中小投资者的培养工作。



二○○八年二月四日