山西省城镇企业职工失业保险暂行条例(修正)(已废止)

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山西省城镇企业职工失业保险暂行条例(修正)(已废止)

山西省人大常委会


山西省城镇企业职工失业保险暂行条例(修正)
山西省人大


(l995年5月18山西省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据1997年5月27日山西第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于修改《山西省城镇企业职工失业保险暂行条例》的决定修正)

第一章 总则
第一条 为保障失业职工的基本生活,促进其再就业,维护社会安定,根据《中华人民共和国劳动法》和国家其他有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内的下列城镇企业(以下简称用人单位)和与其形成劳动关系的职工,必须参加失业保险,缴纳失业保险费:
(一)国有企业(含中央、省外驻晋企业);
(二)城镇集体所有制企业;
(三)股份制、联营、合作企业;
(四)港、澳、台商投资企业;
(五)外商投资企业;
(六)私营企业;
(七)国家和省规定的其他用人单位。
第三条 本条例所称城镇企业失业职工是指在法定劳动年龄之内,具有劳动能力,非自愿中断就业,并要求就业的下列职工:
(一)依法宣告破产企业的职工;
(二)濒临破产企业在法定整顿期间被裁减的职工;
(三)按国家有关规定被撤销、解散企业的职工;
(四)按国家有关规定停产整顿企业被裁减的职工;
(五)终止或非自愿解除劳动合同的职工;
(六)企业辞退、除名或开除的职工;
(七)按国家和省规定享受失业保险待遇的其他职工。
第四条 失业保险费用由国家、用人单位和职工三方负担。
第五条 失业保险工作应与职业介绍、就业训练和生产自救等就业服务工作紧密结合,统筹安排。
第六条 县级以上人民政府的劳动行政部门主管本行政区域的城镇企业职工失业保险工作;其所属的失业保险经办机构负责失业保险工作的具体业务,管理失业保险基金;县级以上人民政府设立的失业保险基金监督委员会,对失业保险工作和基金管理实行监督。

第二章 失业保险基金的筹集和管理
第七条 失业保险基金的来源:
(一)用人单位缴纳的失业保险费;
(二)职工个人缴纳的失业保险费;
(三)失业保险基金的利息、孳息收入;
(四)滞纳金;
(五)财政补贴;
(六)其他收入。
第八条 失业保险费的缴纳标准:
(一)用人单位按全部职工工资总额的百分之一缴纳,外商投资企业按中方全部职工工资总额计算,无法核准工资总额的用人单位,以上年度本地区职工平均工资总额为标准计算;
(二)职工个人按月工资总额的百分之零点五缴纳,无法核准职工个人月工资总额的,以用人单位上年度职工月平均工资总额为标准计算。
失业保险费缴纳标准需要调整时,由省人民政府决定,并报省人大常委会备案。
第九条 用人单位缴纳的失业保险费,在缴纳所得税前列支。
职工个人缴纳的失业保险费,由用人单位代为收缴。
第十条 用人单位和职工应按月缴纳失业保险费,由用人单位的开户银行代为收缴,转入失业保险经办机构在银行开设的职工失业保险基金专户,专项储存,专款专用,任何部门、单位和个人均不得挪用。
失业保险基金存人银行后,按城乡居民同期储蓄存款利率计息,所得利息纳入失业保险基金。
第十一条 失业保险费不得减免。用人单位和职工不得拒缴失业保险费。用人单位在六个月以上未发足职工基本生活费,暂时无能力缴纳的,经失业保险经办机构审核同意,可以缓缴,但一年内只能缓缴一次,最长不得超过六个月,缓缴金额不超过六个月应缴的失业保险费。
第十二条 失业保险基金在设区的市实行市级统筹,省调剂;地区实行县级统筹,省、地两级调剂。随着经济发展,逐步向省级统筹过渡。市级统筹的失业保险基金,百分之九十留市统筹使用,百分之十上缴省调剂;县级统筹的失业保险基金,百分之八十留县统筹使用,分别上缴省、
地各百分之十统筹调剂。
第十三条 失业保险基金和按本条例第二十二条所提取的管理费的收支预算、决算草案,按统筹范围,由劳动行政部门编制,经同级财政行政部门审核汇总后,纳入本级预算、决算,列收列支,但不得用于平衡财政收支。
第十四条 失业保险基金不计征税、费。

第三章 失业保险基金的使用
第十五条 失业保险基金用于下列项目开支:
(一)失业职工的失业救济金;
(二)失业职工在领取失业救济金期间的医疗补助费、丧葬补助费,其供养直系亲属的抚恤费、救济费;
(三)女失业职工在领取失业救济金期间符合计划生育规定的生育补助费;
(四)为帮助失业职工的再就业费;
(五)失业保险管理费。
第十六条 失业救济金每人每月按省规定的最低工资标准的百分之七十发给。
第十七条 失业职工领取失业救济金的期限,根据失业职工失业前累计工作时间确定:
(一)累计工作时间不满一年的,不享受失业救济待遇;
(二)累计工作时间满一年不满两年的,领取失业救济金的期限为三个月,满两年的为四个月,以后每满一年增加一个月,但最长不得超过二十四个月;
(三)失业职工重新就业非本人原因再次失业后,其享受失业救济金的期限可累计计算。
第十八条 失业职工在领取失业救济金期间的医疗补助费,每人每月按省规定的最低工资标准的百分之五随失业救济金发放,包干使用。
第十九条 失业职工在领取失业救济金期间正常死亡的,发给本人生前五个月失业救济金的丧葬补助费和救济费;其供养的直系亲属的抚恤费,根据失业职工生前领取失业救济金的标准,按供养的直系亲属一次性发给,一人为十个月,二人为十四个月,三人以上为十八个月。
第二十条 夫妻双方均为失业职工,无法维持生活的,经失业保险经办机构审核同意,在同时失业期间只各增发本人一个月的失业救济金。
女失业职工在领取失业救济金期间生育,并符合计划生育规定的,增发三个月的失业救济金。
第二十一条 失业职工有下列情形之一的,停止发放失业救济金及其他费用:
(一)领取失业救济金期满的;
(二)重新就业或进入中专以上全日制学校学习的;
(三)服兵役期间或出国定居期间的;
(四)达到离休、退休年龄以及办理了离休、退休手续的;
(五)在领取失业救济金期间被劳动教养或判刑的;
(六)无充分、正当的理由,两次不接受职业介绍机构介绍就业的;
(七)法律、法规规定的其他情况。
第二十二条 失业保险经办机构的管理费,在保证失业救济金发放的前提下,按统筹范围由劳动行政部门提出预算,经财政部门审核,报同级人民政府批准。
第二十三条 失业保险基金的结余额,应按国家有关规定,购买由国家发行的社会保险基金特种定向债券,所得收益全部并入失业保险基金,并免征税、费。

第四章 失业职工的管理和再就业
第二十四条 申请失业登记,按下列规定办理:
(一)用人单位与职工终止劳动关系后,用人单位须在十五日内,持终止劳动关系证明、职工档案和有关材料,到当地失业保险经办机构办理移交手续;
(二)失业职工符合本条例第三条第一项至第四项规定的,由用人单位委派专人持终止劳动关系的证明、花名册和其他有关材料,在三十日内到当地失业保险经办机构申请集体失业登记;
(三)失业职工符合本条例第三条第五项、第六项规定的,须在接到用人单位终止劳动关系的书面通知之日起三十日内,持终止劳动关系的证明和本人身份证等有关材料,到当地失业保险经办机构申请失业登记。
第二十五条 失业保险经办机构应在收到失业登记申请十五日内办理失业登记手续。对符合本条例第三条规定的失业职工,发给《职工失业保险手册》。
失业职工凭《职工失业保险手册》享受失业保险待遇,并按规定逐月领取失业救济金。
第二十六条 失业职工符合离休、退休条件的,由失业保险经办机构出具证明,按职工养老保险的有关规定,办理离休、退休的有关手续,享受职工养老保险待遇。
第二十七条 各级人民政府应加强对失业职工再就业工作的领导,鼓励失业职工组织起来就业或自谋职业,各级劳动、工商、税务、城建、公安等部门应按各自的职责,为失业职工再就业创造条件,并做好破产、撤销、解散企业职工的安置工作。
失业保险经办机构对组织起来就业或自谋职业的失业职工,可将其应享受的失业救济金,作为启动资金一次性发给本人,其应享受的失业救济金不足五百元的按五百元发给。
第二十八条 失业职工应参加失业保险经办机构举办的转业训练、生产自救和再就业活动,接受就业指导和职业介绍。
第二十九条 用人单位招用失业职工签订劳动合同二年以上的,失业保险经办机构可将失业职工应享受的失业救济金一次性发给用人单位,作为再就业补助费。
用人单位需要新增劳动力时,在相同条件下应当优先招用失业职工。

第五章 失业保险经办与监督机构
第三十条 各级失业保险经办机构由同级人民政府批准设立,并根据高效、精简的原则和工作任务配备必要的专职工作人员。
第三十一条 各级失业保险经办机构为非盈利性的事业单位,其职责是:
(一)筹集、管理失业保险基金,发放失业救济金及其他费用,定期向失业保险基金监督委员会报告,并每年向社会公布;
(二)负责失业职工的登记、组织管理、提供咨询服务和推荐就业;
(三)组织失业职工的转业训练,扶持、指导失业职工开展生产自救和自谋职业;
(四)负责失业保险基金的财务管理和统计工作;
(五)法律、法规规定的其他职责。
第三十二条 具级以上失业保险基金监督委员会由政府有关部门、工会、用人单位和职工代表组成,负责对失业保险法律、法规执行情况和失业保险基金的收支、运营、使用情况实施监督。
第三十三条 审计、财政部门对失业保险基金的收缴、管理和使用情况进行审计和财务监督。
第三十四条 任何单位和个人均有权对失业保险经办机构及其工作人员和用人单位、失业职工违反有关失业保险法律、法规的行为进行举报。

第六章 法律责任
第三十五条 失业保险经办机构违反本条例,有下列行为之一的,由同级人民政府或上级行政主管部门责令其限期改正;情节严重的,对主要负责人和直接责任人,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)拖延、拒绝办理失业登记手续的;
(二)拖欠或随意增发、减发失业救济金或其他失业保险费用的;
(三)下级失业保险经办机构未按本条例第十二条规定的比例按时上缴统筹金和调剂金的;
(四)随意提取、使用再就业费和管理费的;
(五)未将失业保险基金和利息、孳息按时专户储存的;
(六)违反失业保险基金投资管理规定的;
(七)因玩忽职守给失业保险基金造成损失的;
(八)贪污、挪用失业保险基金的。
第三十六条 用人单位未按本条例规定无故不缴纳失业保险费的,失业保险经办机构应发出催缴通知书,并由同级劳动行政部门责令其限期缴纳失业保险费,逾期仍未缴纳的,可按日加收欠缴额千分之二的滞纳金。
第三十七条 弄虚作假或以非法手段领取失业救济金或其他失业保险费用的,由失业保险经办机构追回其全部非法所得,并由劳动行政部门处以该款额一倍以上三倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 当事人对劳动行政部门按本条例作出的行政处罚决定不服的,可依法申请复议或向人民法院起诉;当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,劳动行政部门可向人民法院申请强制执行。

第七章 附则
第三十九条 自收自支、经费完全自主并实行企业化管理的事业单位的职工失业保险,参照本条例规定执行。
本条例不适用于乡镇企业职工的失业保险。
第四十条 省人民政府可根据本条例制定实施办法。
第四十一条 本条例具体应用中的问题,由省劳动行政部门负责解释。
第四十二条 本条例自1995年10月1日起施行。


(1997年5月27日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)


山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,决定对《山西省城镇企业职工失业保险暂行条例》作如下修改:
一、第三十五条中的“上级主管部门”修改为“上级行政主管部门”。
二、第三十六条修改为:“用人单位未按本条例规定无故不缴纳失业保险费的,失业保险经办机构应发出催缴通知书,并由同级劳动行政部门责令其限期缴纳失业保险费,逾期仍未缴纳的,可按日加收欠缴额千分之二的滞纳金。”
本决定自公布之日起施行。
《山西省城镇企业职工失业保险暂行条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1995年5月18日
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云南省县级以上地方各级人民代表大会代表建议、批评和意见办理的规定

云南省人大常委会


云南省县级以上地方各级人民代表大会代表建议、批评和意见办理的规定
云南省人大常委会


(1994年1月21日云南省第八届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1994年1月21日公布施行)


第一条 为了认真做好我省县级以上地方各级人民代表大会代表(以下简称代表)建议、批评和意见的办理工作,保证代表依法行使职权,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法
》的有关规定,结合我省实际情况,制定本规定。
第二条 代表向本级人民代表大会及其常务委员会提出各方面工作的建议、批评和意见,是法律赋予代表的权利,有关机关和组织必须认真负责地办理。
第三条 代表可以单独或者联名以书面形式提出建议、批评和意见。在本级人民代表大会会议期间向大会提出,闭会期间向本级人民代表大会常务委员会提出。
代表建议、批评和意见应当一事一案,使用统一印制的专用纸书写。
代表向代表大会提出的议案转为建议、批评和意见的,按照建议、批评和意见办理。
第四条 代表个人及其亲属的案件申诉状,群众委托代表转交的各类案件申诉状和信件,不应作为建议、批评和意见提出,可以交本级人民代表大会常务委员会办公厅(室)处理。
第五条 代表提出的建议、批评和意见,由本级人民代表大会常务委员会办事机构交有关机关和组织办理。
代表建议、批评和意见涉及两个以上办理单位的,由交办机关确定主办单位和协办单位,由主办单位答复代表。
办理单位对不属于本单位职责范围内办理的建议、批评和意见,应当在收件后十日之内,向交办机关说明情况,经同意后可退回交办机关,另行交办。
第六条 办理代表建议、批评和意见时,对于能够解决的问题,要及时办理;对于因受条件限制暂时难以解决的问题,要向代表说明,积极创造条件解决;对于确实不能解决的问题,要向代表说明情况;对于属于上级人民代表大会及其常务委员会、上级人民政府职权范围内的问题,应
当向代表说明,并积极向上反映。
第七条 办理单位接到代表建议、批评和意见后,应当在三个月内至迟不超过六个月办理完毕,直接答复代表。代表对答复有意见的,办理单位应继续办理,再作答复。在答复代表的同时应当报送本级人民代表大会常务委员会的办事机构。
代表联名提出的建议、批评和意见,办理单位应当分别答复每一位代表。
代表提出的建议、批评和意见要求撤回的,必须填写撤回代表建议、批评和意见登记表,办理即行终止。
第八条 办理单位对代表建议、批评和意见应当建立健全交办、催办、督办制度,有领导分管,专人办理。向代表答复办理结果时,由办理单位的领导人审核签发,并按规定格式印制,加盖公章,列入文件管理。
第九条 本级人民代表大会常务委员会办事机构负责对代表建议、批评和意见的交办、催办、督办,以保证代表建议、批评和意见按期办理完毕。
交付本级人民政府有关部门办理代表建议、批评和意见,由本级人民政府办公厅(室)负责催办、督办。
第十条 办理代表建议、批评和意见的有关机关和组织在代表建议、批评和意见办理完毕后,必须向本级人民代表大会常务委员会作出办理情况的报告。
本级人民代表大会常务委员会办事机构应当将代表建议、批评和意见的办理情况向本级人民代表大会报告。
第十一条 本级人民代表大会常务委员会对认真办理代表建议、批评和意见的单位和人员,给予表彰;对办理不力的单位给予通报批评。
第十二条 乡、民族乡、镇人民代表大会代表建议、批评和意见的办理,参照本规定执行。
第十三条 本规定自公布之日起施行。



1994年1月21日
试论非法经营罪

何 云


[内容提要]法律规则本身的严肃性和严谨性进行落实到立法执法守法过程中使就要求我们的立法机构,执法机构,守法主体遵循一定的态度,正如"有则改之,无则加勉”这古语所言。本文试全面分析非法经营罪,从立法背景到其自身构成,并通过其余其他罪之间和中俄非法经营罪之间的纵横比较法学的方法,为刑事立法和司法实践方面提供一些参考。本文拟就本罪的有关问题作些初步探讨。
引言:立法背景与意义
我国97年刑法第225条规定了非法经营罪,这是79年刑法所没有的新增加的罪名。是分解投机倒把罪形成的,当年的投机倒把罪确实在当时国民经济秩序混乱时期到很大的稳定作用。但是,他作为一个大口袋罪规定比较笼统,界限不明确,造成执行的随意性,一定程度上损害了法律的严肃性,也不利于保护公民合法权益。一句话,既不符合当今市场经济要求,也不符合罪刑法定的基本原则,与我们刑法立法精神有悖,投机倒把罪亟待变革。
非法经营罪就是从投机倒把罪中分解出来的罪名之一,是按照市场经济要求应运而生的,符合罪刑法定原则的规定,也能与各国立法例相一致。但是人有些笼统,有人称之为小口袋罪,这种说法有一定的形象性但并不可取,从法理上讲,法律总有滞后性,所以会有相应的司法解释,在我们刑法固然更要求法律的明确性,仍需严格的立法解释弥补其滞后性,这并不违反罪刑法定原则。很显然我们的立法者在制定新刑法时也考虑到在经济犯罪形态发展变化频繁的经济变革时期,如若不留任何口袋条款,不利于及时打击花样翻新的经济犯罪,也不利于刑法典的相对稳定。因此,有限制地设置一点其它之类条款是必要的,同时,必要时通过立法加以限制。
我国非法经营罪的犯罪构成
非法经营罪是违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。它的主体是一般主体,包括自然人和单位。客体是国家对市场的管理,类客体是破坏社会主义经济罪中的破坏市场经济秩序。主观方面是故意,并以营利为目的,值得一提的是,刑法条文并没规定以营利为目的,从严格罪刑法定讲,应该完善刑法条文规定以营利为目的。下面着重阐释一本罪的客观方面:
一.首先,如何理解非法?
它表现为违反国家规定,进行非法经营,此处的非法,固然指违反法律.行政法规,但丢与一些法律行政法规没有规定的,对一些行政规章的违反算不算本罪的非法呢?此处应采取广义解释,这是符合本罪的立法精神的,有利于打击犯罪,保护社会和人民的合法利益。
二.何谓情节严重?
对此,刑法没有明确规定,不同的非法经营行为,情节严重的标准不同,大致可以从两个方面加以判断:
基本情节是非法经营的数额.非法获利的数额和非法经营数量的大小,至于数量较大的起点和标准应当根据当前市场经济发展和非法经营罪的实际情况有司法解释具体规定,如非法买卖外汇20万美元以上或非法所得5万元人民币以上的,属情节严重。
还必须考虑行为的其它情节是否严重,对非法经营的动机.目的.时间.地点.手段.形式.对象.危害后果等具体情节进行全面的分析,以确定是否非法经营。如2003年5月5日施行的《关于办理规定预防控制突发疾病疫情等灾害的刑事案件具体应用若干问题的解释》第6条规定,违反国家在预防控制突发传染病疫情等灾害期有关市场经营价格管理规定的,哄抬物价,牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或其他严重情节的,以非法经营罪定罪。
三.现行刑法和修正案明文规定的三种非法经营行为
1. 未经许可经营法律、行政法规规定专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品的行为。这一行为的本质特征即是经营对象的特定性,其非法经营的对象必须是国家禁止或限制自由买卖的特定物品。市场经济体制并不意味着国家对市场采取放任的态度。国家对市场经济体制的管理主要是通过一只“看不见的手”起着宏观调控作用,有时还从关系国计民生的需要出发,参与市场经济的微观活动。国家在一定时期内禁止或者限制某些特定物品进入流通领域(即交易市场),即是对市场经济微观活动的干预,这种干预对于稳定国民经济秩序,促进市场经济发展是必不可少的。就目前而言,国家禁止或者限制买卖的物品多属涉及整个国民日常生活、国家生产管理秩序、金融管理制度等方面内容的特定物品。国家对这些物品是否能够进入市场实行准入制度,即经营这类物品必须持有国家有关行政管理部门核发的经营许可证;否则,这些物品不能进入交易市场。任何违反这种调控手段的经营行为即为非法经营行为。至于哪些物品为国家限制或禁止自由买卖的物品,只能由法律或行政法规确定。本罪没有明文规定作为该种非法经营行为犯罪对象的特定物品的具体种类,是因为这些物品的范围是随着市场经济的发展以及市场经济体制的逐步完善呈变化状态。不同的历史时期,不同的经济状况,国家限制或禁止自由买卖的物品种类有所不同。
另外,我们还需要注意这样一个问题,凡已由新《刑法》明确单独规定为犯罪的非法买卖特定物品的行为不应该再作为这种非法经营行为处理。也就是说,凡已由新《刑法》中其他罪规定为犯罪对象的特定物品,均不能成为本罪的犯罪对象。这些特定物品主要有车票、船票(第227条),人民警察制式服装、车辆与牌照等专用标志、警械(第281条),窃听、窃照等专用器材(第283条),文物(第325、326、327条),国家机关以及武装部队的公文、证件、印章(第375、280条),国家档案(第329条),武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志(第375条第2款),等等。同样,非法经营国家禁止买卖的枪支、弹药、 爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫秽物品、各种伪劣商品、侵权复制品、假冒注册商标标识及商品,由于立法已将其独立定罪,也不能再认定为非法经营罪。从广义上讲,非法买卖(主要表现在倒卖上)上述特定物品也属于非法经营国家限制或者禁止自由流通与买卖的物品的行为。这种犯罪对象的特定化而导致犯罪独立化的现象,属于特别法条立法现象,自然应依特别法优于普遍法的原则对上述犯罪行为进行定罪论处。
2. 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为。根据《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)的规定,国家实行统一的对外贸易制度。实行统一的对外贸易制度,对于维护国家在对外贸易方面的整体利益,避免各行其事而造成不必要的国家损失,维护公平、自由的对外贸易秩序,对于处理国与国之间的外贸关系,都是十分必要的。为了保证按照统一的对外贸易制度发展对外贸易,我国目前对企业从事外贸经营采取许可制度,而对某些根据《对外贸易法》第16、17条需要限制、禁止自由进出口的特定货物的进出口实行许可证制度。同时,国家还要求进出口货物必须提供原产地证明。进出口许可证是对外贸易经营的有效依据,也是海关对进出口货物或者技术查验放行的重要依据。因此,进出口许可证必须是真实有效的,不允许伪造、变造,也不允许进行买卖。买卖进出口许可证,必然会扰乱国家的对外贸易秩序,因而必须予以惩治。进出口原产地证明是进出口国或地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进出口差别待遇的凭证。我国出口货物原产地证明书由国家进出口商品检验部门设在地方的进出口检验机构、中国国际贸易促进委员会及其分会以及国家对外贸易主管部门指定的其他机构按照对外经济贸易主管部门的规定签发。由于进出口原产地证明同进出口许可证一样是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的,同样不允许进行伪造、变造、买卖。凡是买或卖或买入后又卖出这种证明的行为,都是对国家进出口管理制度和统一的对外贸易秩序的破坏,具有一定的社会危害性,必须予以严厉惩治。在新《刑法》颁布实施前,侵犯上述两种证明文件构成犯罪的行为,都是根据《对外贸易法》第38条的规定,比照妨害公文、证件、印章罪进行定罪处罚的。修订《刑法》时,考虑到这两种非法买卖行为主要侵犯的是我国对外贸易管理活动,破坏的是市场经济秩序,因而把这两种买卖行为作为非法经营罪的客观行为进行定罪处罚,这是需要予以特别注意的。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,一般是指经营某些特定被限制买卖或禁止自由买卖的物品时应由有关行政主管部门依照法律、法规核定签发的经营许可证明文件或批准文件。对任何限制买卖或禁止自由买卖的特定物品,国家均实行经营许可证制度,或者采取特定批准文件的方式对此进行经营管理。如烟草专卖许可证就是国家烟草专卖局颁发给企业单位或个人准许其经营烟草专卖品的证书。非法买卖这些证明文件的行为,必然会扰乱市场经济秩序,引起经营贸易秩序的混乱。因此,新《刑法》将此类行为,作为非法经营罪的客观行为方式的一种。
3. 未经国家有关主管部门批准,非法经营证券.期货或者其他保险业务的。
四.其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为:
1.对其他的界定:本罪的其他应根据3个特征,要有非法的根据;对市场秩序有危害性,发生在流通领域;具有严重性。结合司法解释可以以3个标准来衡量和判断。
2.具体结合司法解释,有以下几种非法经营行为:
① 1998年全国人民代表大会常务委员会《关于骗汇逃汇和非法买卖外汇罪的决定》,在国家规定的交易场所之外,非法买卖外汇,扰乱市场秩序.情节严重的;
② 规定行为人以营利为目的,非法经营国际电信业务的,情节严重的;
③ 2001年最高人民法院公告《最高人民法院关于情节严重的传销和变相传销行为如何定性问题的批复》之规定,对于1998年国务院《关于禁止传销经营活动通知》发去之后,仍然从事传销和变相传销活动的;
④ 生产销售“瘦肉精”的,情节严重的;
⑤ 1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,所谓的“非法出版物”;
⑥ 其他的垄断货源.哄抬物价,严重扰乱市场秩序等等。
非法经营罪的界限问题
正确认定非法经营罪除了对其自身构成的深刻理解,还要与其他罪比较的全面分析。
一.罪与非罪问题,需要注意两个方面:
1. 非法经营行为与正当经营行为的界限,可以从两个方面判断:①行为人主观方面有无扰乱市场秩序的故意和获取非法利润的目的,②客观方面有无违反国家有关法律行政法规所顺序并加以保护的市场经营行为。具体的有无违反97年刑法225条及相应司法解释,而当经营则是国家法律行政法规所允许并加以保护的市场经营行为。
2. 非法经营罪的行为与一般违法行为的界限:其区别在于情节是否严重。关于情节严重判断标准参见前面非法经营罪构成要件中的第二条。
二.与逃汇罪的界限问题
二者在犯罪对象和犯罪主观方面有共同之处,主要区别在于:
1.犯罪客观表现不同.
逃汇罪是违反国家规定,擅自将外汇存入境外或者将境内的外汇非法转移到境外的行为,而非法经营外汇则在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇情节严重的行为,有3种行为方式:①在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,非法买卖外回20外援以上的活非法所的5万元人民币以上的;②公司企业或者其他其单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段或者明知为造变造金融凭证商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在500万元以上或者违法所得50万元人民币以上的;③居间介绍骗购外辉100万美元以上或违法所得10万元人民币以上的
2.犯罪主体不同
逃汇罪主体仅限单位,是纯正的单位犯罪。而非法经营罪主体可为单位可为自然人。
3.定罪要求不同
逃汇罪要求数额较大的数额犯,而非法经营罪以情节严重为必备要件,是刑法理论中的情节犯。通常认为此处的情节严重之非法买卖外汇数额巨大或违法所得数额较大或多次非法买卖外汇或非法买卖外汇严重冲击人民币汇率稳定的或非法买卖外汇造成恶劣之国际影响的活给国家人民利益造成其他重大损失的等等。
三.与买卖国家公文证件印章罪界限:
与买卖国家公文证件印章罪之以金钱为对价买入或卖出国家机关的公文证件印章行为,而非法经营罪对象为国家机关颁发的公文。区别在:
1.对象差异:非法经营罪的国家机关公文仅限于进出口许可证.进出口原产地证明及其他法律行政法规的经营许可证和批准文件。而买卖国家公文证印章罪的对象是非法经营罪以外的国家机关公文证件。实践中操作时可以看出非法经营罪的证件都是具有《对外贸易法》规定从事对外贸易资格的法人和其他组织向有关部门提交相关文件资料获得的。
2.客观行为方式区别:非法经营罪还包括许多其他的内容,而买卖国家公文证件印章罪仅限于国家机关的公文证件印章行为。
四.与生产销售伪劣产品罪区分:
二者均来源于投机倒把罪。生产销售伪劣产品罪违反各类产品质量管理法规和工商行政管理法规,生产者销售者在产品中掺杂掺假.以假充真.以次充好或是不合格的冒充合格的行为。