对一起存款冒领案件的思考/张照东

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对一起存款冒领案件的思考

福建厦门大道之行律师事务所 张照东、张双志
(361012 福建厦门湖滨北路振兴大厦六楼 电子邮箱:falv@sohu.com)

一、案情简介
2001年6月17日金某在某银行办理一张卡折合一的借记卡。2001年9月11日,该借记卡内的存款被他人在异地银行的营业部柜台、柜员机上盗取66256元。银行保卫处给金某出具的证明上写到:“合计造成66256元的存款被他人冒领。”同时,银行向公安机关报案,但公安机关至今未能侦破此案。金某被冒领的存款无法得到赔偿,遂以银行未尽谨慎审查义务、违规操作为由提起诉讼,要求银行承担赔偿责任。在庭审过程中,银行承认该存款被第三人江某冒领的事实。一审法院以本案涉及经济犯罪为由,适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条,作出裁定,驳回金某起诉。金某不服提起上诉。二审法院以“尚无法查清金某的存款如何被冒领及其所主张的损失是否确实存在,亦难以确定存储双方的责任”为由,作出二审裁定,驳回上诉,维持原裁定。

二、评析
很简单的事实:储户把钱存入银行,后来发现账户里的存款不翼而飞。由于公安机关迟迟无法破案,银行又拒不承担责任,致使储户遭受的损失至今无法得到赔偿。因此,对于本案法院的裁定,笔者认为有值得推敲之处,特此撰文,希望得到大家的回应与商榷。
1、一、二审裁定事实认定错误
一、二审裁定书认为:“在公安机关侦查终结之前,尚无法查清本案金某的存款被冒领的真实情况。” “尚无法查清金某的存款如何被冒领及其所主张的损失是否确实存在”。但是,银行保卫处出具的证明上明确写到:“合计造成66256元的存款被他人冒领。”在一审庭审过程中银行也已经明确承认金某存款被冒领的事实,而且其还提供了冒领人江某的身份材料。由此可见,金某的存款被他人冒领的事实是双方明确确认的、没有争议的事实,一、二审法院对此视而不见,认为冒领的事实无法确认,显然属于事实认定错误。
2、一、二审裁定适用法律错误
(1)《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案金某与银行之间存在储蓄存款合同关系,由于银行未尽合理审核义务,致使金某的存款被他人冒领。因此,金某与本案具有直接利害关系,其以与银行之间的储蓄合同关系提起民事诉讼,属于人民法院受理范围,人民法院应当依法做出判决。
(2)《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条规定:“人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。”该条主要是指当事人之间的法律关系超越了民事法律关系的范畴而有经济犯罪嫌疑的情形。本案中,金某与银行系储蓄存款合同的双方当事人,双方仅存在合同关系的违约责任之争,不涉及金某或者银行的刑事犯罪问题。冒领人江某不是本案的当事人,对其追究刑事责任并不妨碍银行应当承担的违约责任,一审法院裁定驳回起诉和二审法院裁定维持原裁定没有法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第121条规定:“当事人一方因第三方的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”因此,银行应当先行承担持卡人存款被冒领的损失赔偿责任。
(3)《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条规定:“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第10条进一步规定:“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移交有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。”本案金某与银行之间是储蓄合同纠纷,与第三人的刑事诈骗是不同的法律关系。显然,人民法院在处理这类案件时,应当将经济纠纷与刑事诈骗案件分开审理,刑事案件的侦查不应影响经济纠纷的处理。一审法院裁定驳回起诉和二审法院裁定维持原裁定是明显的法律适用错误。
3、银行是否应当承担责任
(1)金某存款被他人冒领的损害事实。
金某于2001年6月17日在银行营业场所开立储蓄账户后,金某与银行之间就存在储蓄合同关系,金某作为储户的合法权益依法受法律保护。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条之规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。银行在营业过程中负有谨慎审查的义务,以保证持卡人存款资金的安全,维护存款人的合法权益。根据金某存折记录及银行保卫处于2001年9月17日出具的证明证实,2001年9月11日金某存款被他人在异地冒领65600.00元另加手续费656.00元,其中柜台取款六万元,柜员机取款五千元。庭审查明,金某于2001年9月11日下午15时20分在本地使用其借记卡支取2万元,当天下午17时11分56秒被他人凭密码在异地银行营业柜台取现6万元另加手续费600元,之后又通过柜员机先后取款5600元另加手续费56元。从时间上可以看出,银行发行的借记卡在金某手中持有,在短短一个多小时内金某不可能自行或转借给他人到异地(两地相距约600公里)取款,可见在异地取款的是他人使用伪造卡冒领金某存款。银行的陈述及提供的江某的取款凭条证实了金某存款被冒领的事实。
(2)银行在办理业务过程中未尽到谨慎审查的义务,违规操作。
银行认为其并未违反合同约定义务,因此不承担违约责任,这种观点是错误的。银行的义务来源于两个方面,一是合同本身的约定,二是法律法规的规定。银行在履行合同约定义务外,还应履行法定义务,即应当履行中国人民银行的有关行业规定和银行自己内部的业务操作规程。银行只要违反其中的一个即构成违约。在本案中,银行的违约过错表现在以下几点:
①银行未能识别伪造卡。银行认为,只要有银行卡和密码就可以取款,银行只要审查密码相符后付款就没有过错。但是,银行显然忽视了另一个条件,即该银行卡必须是真实有效的。如前所述,本案中在异地取款的,是使用伪造卡的冒领人,而不是金某本人。银行未能识别出冒领人所持的借记卡是假的,也未能查清取款人是否为储户本人,却把伪造卡当成真卡并向其付款,应承担过错责任。尽管银行一再声称自己无法辨别银行卡的真伪,但是借记卡是银行自己发行的,如果说发卡人都无法辨别自己发行的银行卡的真假,那么还有谁可以分辨得出呢?正如公安机关必须能够辨别自己制作发放的身份证的真伪一样,银行必须辨别借记卡的真实性。银行未能尽到谨慎注意、认真审查的义务,致使他人利用假卡冒领存款,其过错是重大的。
②根据中国人民银行《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》(银发(1997)363号)第六条规定:“办理个人存取款业务的金融机构对一日一次性从储蓄帐户提取现金5万元(不含5万元)以上的,储蓄机构柜台人员必须要求取款人提供有效身份证件,并经储蓄机构负责人审核后予以支付。”金某卡内存款被他人在异地银行营业柜台取现6万元时,银行代理行却没有依据此规定认真审核存款人的真实身份,严重违反操作规程。银行的举证,只能说明其在事发后查清了冒领人的身份情况,无法证实在取款时尽到了查清取款人是否为储户以及其所持身份证是否真实的审慎审核义务。
③根据《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》第五条规定:“对个人当日存入的储蓄存款,24小时内支取的必须到原存入网点办理。”金某在该借记卡截止2001年9月10日的存款余额为81925.58元,9月11日金某取出2万元后,当天使用该卡只能在异地支取61925.58元,而当天却被他人在异地冒领65600.00元另加手续费656.00元,其中有3674.42元部分是当日存入的,银行已违反了该《通知》关于当日存取款的限制规定。
④根据《中国XX银行XX借记卡章程》第六条规定:“持卡人凭XX借记卡和密码可在自动柜员机上取现,每卡每日累计金额不超过5000元,次数不超过5次。”金某借记卡的款项被他人在异地柜员机共被冒领5600元另加手续费56.00元,已超过每卡每日累计支取金额不超过5000元的规定。
⑤银行提供的异地代理行取款凭条记载的取款人姓名为“江XX”,在与金某(持卡人)姓名不一致的情况下,银行仍同意其取款,未尽到谨慎审查的义务。本案储蓄合同的双方当事人为金某和银行,江某并非该储蓄合同的当事人(储户、存款人),银行在未能查明取款人真实身份的情况下就贸然付款,其过错是严重的。
⑥银行未尽采取安全措施防范风险的义务。在本案中,我们清楚地看出了银行在金融安全管理上存在的严重漏洞,如不能辨别银行卡的真伪、异地操作无法看出储户名称、24小时内的存取款限制和柜员机的存取款限制没有落实等等。不可否认,科学技术的发展给银行的金融安全带来了巨大的挑战和冲击。但是,面对这种情况,谁有义务加强风险防范呢?当然是作为经营者的银行。金某是处于弱势地位的个人,显然无力也不可能对此采取行之有效的措施,但银行是经济实力强大的金融机构,它从储蓄和信贷活动中获取了巨额利润,应当通过技术投资和硬件改造加强风险防范,确保储户存款安全,维护储户合法权益。在本案中,银行认为目前技术上无法识别银行卡的真伪、异地取款也无法确认储户身份等,对于这种安全漏洞及技术风险应当由银行承担。只要采取积极、妥善、有效的应对措施,这种情况是可以避免或者减少的。但是,银行面对日益增多的假银行卡案件,未能积极采取措施,导致损害储户合法权益的情况发生,对此应当承当赔偿责任。
(3)银行过错与损害后果的因果联系
根据银行业务操作规程,必须持有真实、有效的银行卡,密码相符,并且符合金融管理部门规定的存取款限制,才可以从银行取出存款,只要其中一个环节不符,银行就必须拒绝付款。但是,在本案中银行在多个环节存在着一个又一个的过错,致使损害结果的产生,银行的过错与此存在必然的因果关系。
必须指出的是,银行未能辨别出假卡是存款被冒领的最根本、最重要的原因。如果银行能在第一个环节就发现假卡,那么即使存在其他过错也不会导致损害结果的发生。银行的过错是不可原谅的。
(4)金某主观上不存在过错
根据庭审调查的情况,金某谨慎保管密码,未向第三人泄露。银行认为金某泄露密码, 这仅仅是银行的一种推测,并没有充分证据证明其主张。在科技发达的今天,破译密码的技术并不复杂,金某的密码有可能被他人破译,也有可能是银行内部人员窃取、泄露密码。银行仅凭密码被他人得知的事实,就武断地推测是金某过错的结论是不可信的,因为银行未能排除其他可能。
(5)银行章程中的免责条款无效
《中华人民共和国合同法》第40条规定:“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”《中国XX银行XX借记卡章程》的条款属于银行单方预先拟定的格式条款,其中有关银行免责的条款(即 “因卡片遗失或密码失密造成的资金损失由持卡人自行承担”条款),因为银行未依据《中华人民共和国合同法》第39条的规定采取合理的方式提请金某注意,并且其内容违反《中华人民共和国合同法》第40条之规定,任意免除其责任,加重对方责任,因此应当认定无效。
4、民事审判政策
最高人民法院副院长李国光2000年10月28日《当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题—在全国民事审判工作会议上的讲话》第五部分审理金融案件要注意的问题中指出:“金融机构在向电子化服务转变过程中,出现了一些新类型案件。例如,在储蓄存款案件中,金融机构以取款人凭其设定的密码和伪造、变造的存折,在异地以通兑的方式将存款取走而拒付存折持有人凭真实存折取款发生的纠纷……人民法院应当坚持依法维护金融机构的信用、保护存款人合法权益,按照严格责任原则,准确认定金融机构的责任承担。”1最高人民法院唐德华《在国家法官学院中级法院院长培训班上的讲话》也指出:“现在老百姓在银行的存款已经达到6万多亿,有的就是担心自己的血汗钱被流失,或者说是心里没有底,之所以产生这种心理,其中一个很重要的原因就是对民事权利得不到充分保护。所以往往一个案件的处理不正确,就会影响一大批人的心理承受能力。比如说,存款纠纷、存单纠纷处理得不合理,存款人、单证持有人的权利得不到保护,就可能影响一片,甚至发生挤兑现象。过去我们常讲处理一案,教育一片,影响一线,也就是这个道理,这是实践经验的总结。”2因此,从民事审判政策来看,人民法院在处理这类案件时,应当注意维护存款人的合法利益,根据严格责任原则及时判令银行承担赔偿责任。本案一、二审法院的裁定,显然不符合民事审判政策的精神。
5、已有的判例
虽然中国不是判例法国家,但其他法院已经生效的判决文书仍然可以作为本案审理的参考。同样是涉及犯罪的储蓄合同纠纷案件,其他人民法院依法进行了审理并判令银行承担赔偿责任:在上海市第七建筑工程公司诉交通银行海南分行存款被冒领损害赔偿纠纷案中,海南省海口市新华区人民法院判决银行应对存款被冒领承担赔偿责任;3在黄学拱诉邓州工商银行牡丹信用卡纠纷案中,河南邓州市人民法院判决银行未尽到核对持卡人与取款人身份是否一致的义务应当承担赔偿责任。4我们没有理由相信《最高人民法院公报》上经最高人民法院审判委员会审查后刊登的案件是一个错案,更没有理由怀疑中华人民共和国法律的统一性。但是,情况相同或类似的案件竟然出现了截然不同的结果,这显然有损法律的权威,是对法律神圣和尊严的亵渎。
6、正确处理本案的重要意义
从表面上来看,本案仅仅是一个普通的储蓄合同纠纷案件。但是,本案的正确审理与否却牵涉着重要的影响。在存款人与金融机构的储蓄合同关系中,金融机构具有强大的经济实力,理当由其采取适当措施防范各种金融风险。作为存款人,有理由相信银行存款是安全的。如果说储户把钱存入银行后,当其要取款时才得知存款已经不翼而飞,而且银行对此拒绝承担责任,那么金融机构的信用何在?今后还有谁敢把钱存入银行?随着中国加入世界贸易组织,金融服务市场的全面开放指日可待,国内的金融机构将面临巨大的竞争与挑战。在这种背景之下,金融机构如果不是勇于面对问题承担责任,而是一味地推脱塞责,那么它将失去的不仅仅是一个客户的存款,而是所有储户的信任。人民法院能否正确处理这类案件,将关系到金融机构的信用是否存在以及人们对社会公平的司法救济的信心问题。

1 《最高人民法院公报》2000年第6期,第187页。
2 《民事审判指导与参考》2001年第2卷第5-6页。
3 《最高人民法院公报》2000年第5期第163页。
4 《人民法院报》2002年1月17日第3版。
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十堰市人民政府关于印发《十堰市爱国卫生工作管理规定》的通知

湖北省十堰市人民政府


十堰市人民政府关于印发《十堰市爱国卫生工作管理规定》的通知

十政发[1998]76号
各县市区人民政府,白浪开发区管委会,市政府各部门,各县级事业单位,各大中型企业:
  《十堰市爱国卫生工作管理规定》已经市政府研究同意,现予印发,请认真贯彻实施。

                         一九九八年九月十八日

             十堰市爱国卫生工作管理规定

             第一章 总 则
  第一条 为了加强爱国卫生工作,保护人民身体健康,促进社会主义物质文明和精神文
明建设,根据国家有关规定,结合本市实际情况,制定本规定。
  第二条 爱国卫生运动是由政府组织,地方负责,全民参与,增强社会卫生意识,提高
环境质量,生活质量,保障人民健康水平为目的的群众性、社会性活动。
  第三条 各级人民政府应把爱国卫生工作纳入国民经济建设和社会发展总体规划,按照
国家和本省的有关规定,制定本地区爱国卫生发展规划,实行目标管理责任制和爱国卫生运
动委员会单位分工负责制,使爱国卫生工作更好地为经济建设和社会发展服务。
  第四条 政府各有关行政机关应依照国家法律法规,加强爱国卫生工作行政管理活动。
  第五条 参加爱国卫生运动是每个公民的权利和义务。
  第六条 本市行政区域内的单位和个人均应遵守本规定。

              第二章 职责与机构
  第七条 爱国卫生工作包括以下内容:
  (一)开展环境卫生、食品卫生、饮水卫生、公共卫生;加强基础设施建设,开展除害防
病工作;
  (二)开展农村改水改厕和环境卫生综合治理工作;
  (三)开展企业、事业单位的环境卫生污染和各种职业性危害的防治工作;
  (四)开展卫生宣传和健康教育活动;
  (五)开展其他爱国卫生工作的各项活动。
  第八条 各级人民政府应设立爱国卫生运动委员会。
  其主要职责是:
  (一)贯彻执行爱国卫生工作政策,制定规划、措施;
  (二)指导、检查爱国卫生和疾病防治工作;
  (三)宣传组织全社会成员参加爱国卫生活动;
  (四)进行社会卫生监督、效果评价,制定各项卫生检查评比标准、办法,组织开展检查
评比活动,进行表彰命名;
  (五)完成同级人民政府交办的其他有关爱国卫生工作任务。
  县(市)以上爱国卫生运动委员会设立办公室,负责处理爱国卫生工作日常事务。
  第九条 机关、团体、学校、街道、企业事业、部队等单位均应设立爱国卫生组织,在
本地区爱国卫生运动委员会的指导下负责开展本单位的爱国卫生工作。

              第三章 制度与管理
  第十条 爱国卫生工作实行目标管理制度。其目标纳入本地区、本单位的目标管理内容。
  第十一条 城市、城镇应加强卫生基础设施建设,开展创建卫生城市、城镇活动。
  农村应开展以改善饮水卫生条件、修建卫生厕所和搞好环境卫生为重点的卫生乡、村建
设活动。
  第十二条 在全市实行如下爱国卫生制度:
  (一)每年4月为爱国卫生月,重点解决社会卫生的突出问题;
  (二)城市、城镇各单位实行门前清扫保洁、绿化、美化、清除垃圾污物制度,逐步禁止
“白色污染”,提高环境质量。
  (三)提倡建立卫生劳动日制度,每周星期五下午为卫生劳动日。
  第十三条 个人和单位都应按照国家和省规定的标准,搞好室内卫生和规定范围内的室
外环境卫生。
  每个公民都应自觉维护公共卫生,禁止随地吐痰、便溺、乱扔垃圾、烟头、纸屑、果皮
(壳)。
  第十四条 车站、医院、商店、影剧院、大礼堂等公共场所除专设地点外禁止吸烟。禁
止在托儿所、幼儿园、中、小学校、少儿活动中心等未成年人集中活动的场所内吸烟。
  禁止吸烟场所应设有明显的禁止吸烟标志。
  第十五条 街道办事处、居民委员会、村民委员会,应定期组织辖区内的单位和居民进
行杀灭老鼠、苍蝇、蚊子、蟑螂等病媒生物的活动,消灭病媒生物的孳生场所。
  单位和居民应参加杀灭各种病媒生物活动。
  第十六条 市区内禁止饲养家禽家畜,严格限制养犬,养犬应按规定到公安部门登记,
定期持卡到有关部门注射疫苗。
  第十七条 严格管理灭鼠药物和杀灭病媒生物药品。凡在十堰市辖区内经营灭鼠药物如
杀灭病媒生物药品的单位和个人必须依法办理审批手续。
  禁止生产、销售没有标明批准文号、商标,使用说明、出厂和有效日期、厂名、厂址的
灭鼠药物及杀灭病媒生物的药品。
  第十八条 建立和完善各级健康教育、宣传网络,有计划地开展各种形式的社会卫生宣
传和健康教育活动。
  各级各类学校均应按国家和省规定的教学计划开设健康教育课,托幼、少儿机构应当开
展卫生保健常识教育。
  新闻出版、报纸、广播电影电视、文化等部门应采取多种形式,做好爱要卫生宣传工作。
  个人和单位都应接受和参加健康教育活动。

                第四章 检查和监督
  第十九条 各级爱国卫生运动委员会负责组织对本辖区的爱国卫生工作进行监督检查。
  监督检查应制定计划。各地区每年定期进行综合性卫生检查。
  第二十条 县以上爱国卫生运动委员会聘任爱国卫生监督员,监督员由各级爱国卫生运
动委员会成员单位根据各自职能进行聘任。
  第二十一条 爱国卫生监督员的职责:
  (一)开展本辖区爱国卫生的监督、检查和指导工作。
  (二)参与调查处理违反本规定的行为。
  第二十二条 街道办事处,乡、镇政府和有关单位应设立爱国卫生检查员,协助爱国卫
生监督员进行工作。
  第二十三条 单位和个人有权制止或向爱国卫生运动委员会举报违反本规定的行为。

              第五章 奖励与处罚
  第二十四条 各级爱国卫生运动委员会对开展爱国卫生活动,科研和管理工作中成绩显
著的单位和个人给予奖励。
  对在开展爱国卫生工作中成绩特别突出,贡献巨大的单位和个人,可按国家和省有关规
定申报,由本级或上级人民政府授予荣誉称号。
  第二十五条 有下列情形之一者,应撤销爱国卫生荣誉称号:
  (一)弄虚作假骗取荣誉称号的;
  (二)卫生质量明显下降的。
  第二十六条 违反本规定第十二条第一款和第十五条规定的,给予通报批评。
  违反第十二条第二款规定的,责令限期改正,逾期不改的追究单位负责人责任。并按有
关法规予以处罚。
  第二十七条 违反本规定第十三条第二款、第十四条第一款的,依照十政办发[1998]
93号文件的规定进行处罚。
  第二十八条 违反本规定第十七条第二款规定应立即就地封存、处理,并按有关法规对
责任人给予行政处罚。
  第二十九条 违反本规定的行为,由法律法规规定有处罚权的行政执法机关进行处罚,
行政执法机关不依法处理的,县以上爱国卫生运动委员会应督促该机关依法处理;对拒不依
法执法的行政机关,爱国卫生运动委员会应提请本级政府或该机关的上级机关处理。
  第三十条 拒绝、阻碍爱国卫生监督员依法执行公务构成危害社会治安的,由公安机关
依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》依法处罚。
  第三十一条 爱国卫生监督员及其他有关国家机关工作人员在爱国卫生监督检查工作中,
滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊或借机报复的,由其所在单位或上级机关给予行政处分。
  第三十二条 违反本规定,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可申请复议或提起行政诉讼。当事人逾期
不申请复议,不起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执
行。

         第六章 附 则
  第三十四条 本规定具体应用中的问题由市爱国卫生运动委员会负责解释。
  第三十五条 本规定自发布之日起施行。




陕西省人才市场条例

陕西省人大常委会


陕西省人才市场条例
陕西省人民代表大会常务委员会


《陕西省人才市场条例》已于1998年6月26日经陕西省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议通过,现予公布,自1998年10月1日起施行?

第一章 总 则
第一条 为了规范人才市场活动,保障与其相关的单位、个人和中介机构的合法权益,促进人才资源的合理配置,根据本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的人才,是指具有承担专业技术工作、管理工作相应资格或能力的人员。
第三条 本条例适用于本省行政区域内单位招聘人才、人才择业应聘、人才市场中介机构有偿服务的活动以及相关的管理行为。
法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第四条 人才市场活动应当遵守国家法律、法规,坚持自愿选择、公平竞争、诚实信用的原则。
鼓励人才向边远、贫困地区和国家急需发展的企业、产业、部门流动。
第五条 县级以上地方人民政府人事行政部门是本行政区域内人才市场的主管部门。其他行政管理部门按照各自的职责,负责做好人才市场管理的有关工作。

第二章 招聘人才
第六条 单位公开招聘人才可以采取下列方式:
(一)通过人才市场中介机构招聘;
(二)通过人才交流会招聘;
(三)通过新闻媒体刊播广告招聘;
(四)通过信息网络查询招聘;
(五)通过其他合法方式招聘。
第七条 单位公开招聘人才,应当出具营业执照(副本)或者单位资质证明,据实提出招聘人才的数量、岗位、资格条件、聘用后待遇以及招聘的办法。单位受境外组织委托招聘人才,还应当提交委托书。
第八条 本省单位到省外招聘人才,由市(地)级以上人事行政部门出具证明。省外单位到本省招聘人才,须经本省市(地)级以上人事行政部门批准。
单位招聘边远、贫困地区的人才,须经招聘对象所在地县级人事行政部门和有关行政部门同意。
单位招聘境外人才,在本省的外资企业常驻代表机构和其他外国组织常驻机构招聘人才,依照国家有关规定办理。
第九条 单位通过新闻媒体刊播招聘人才广告,须经县级以上人事行政部门或其委托的人才流动管理事业组织审批;未经批准的招聘人才广告,新闻媒体不得刊播。
招聘人才广告内容必须真实、合法。
第十条 单位和个人确立聘用关系,应当在平等自愿、协商一致的基础上,签订书面聘用合同,规定双方的权利和义务,并及时办理有关手续。
聘用合同应当约定聘用期限、工作岗位、工作条件、劳动报酬、劳动保护、社会保险、保守商业秘密和技术秘密、合同终止条件、违反合同责任以及法律、法规规定的其他事项。
第十一条 单位招聘人才,不得有欺诈行为,不得招聘擅自离职人员,不得以任何名义向应聘者收取费用,不得采用其他方式牟取非法利益。

第三章 人才应聘
第十二条 人才应聘不受原来身份、职务和单位性质的限制,不因民族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
第十三条 人才要求择业应聘,应当向所在单位提出书面申请。所在单位应自收到申请之日起三个月内予以批复;逾期不批复的,视为同意。被同意择业应聘的人才,所在单位应当自同意之日起十五日内办理相关手续。
个人要求提前解除聘用(劳动)合同的,须经所在单位同意,并按约定履行。法律法规另有规定的,从其规定。个人要求辞职的,依照国家有关规定办理。
任何单位和个人对合法要求择业应聘的人才,不得刁难、阻挠、收取不合理费用,不得按辞退、自动离职、开除处理。
第十四条 有下列情形之一的,不得自行择业应聘:
(一)承担市(地)级以上重点建设工程、科研项目的主要技术人员和管理人员,尚未完成项目任务且未经所在单位或者主管部门同意离职的;
(二)从事或曾经从事国家机密工作的人员,未经主管部门同意的;
(三)由上级主管部门任命或委派的管理人员、专业技术人员,未经主管部门同意的;
(四)国家规定有最低服务期限,尚未期满的;
(五)正在接受审查的;
(六)法律、法规规定不得自行择业应聘的其他人员。
第十五条 应聘者应当据实介绍本人情况和业务专长,并提供必要的证件和其他相关证明材料,不得提供虚假情况和伪造证件、证明材料。
第十六条 应聘者离开原单位后,不得私自带走原单位的档案、技术资料,不得泄露国家秘密和原单位技术秘密、商业秘密,不得侵害原单位的合法权益。

第四章 人才市场中介机构
第十七条 人才市场中介机构是指在人才市场活动中为单位和个人相互选择提供居间介绍以及相关服务的组织。
第十八条 设立人才市场中介机构必须具备下列条件:
(一)有开展中介服务活动的固定场所、设施和相应的资金;
(二)有三人以上经过岗位培训的专职人员;
(三)有符合法律、法规规定的章程和工作规范;
(四)能够独立享有民事权利和承担民事责任;
(五)法律、法规规定的其他条件。
第十九条 设立人才市场中介机构,须向有审批权的人事行政部门提出书面申请。人事行政部门自收到申请之日起三十日内作出是否批准的决定,经审查符合规定条件的,发给《陕西省人才市场中介服务许可证》(以下简称许可证)。取得许可证的,应当到工商行政管理部门和税务部
门办理登记。
人才市场中介机构变更或者终止,应当按照原审批程序办理变更或者注销登记。
未取得许可证的单位和个人,不得从事人才市场中介活动。
第二十条 设立人才市场中介机构的审批权限:
(一)企业、事业单位和其他组织、个人申请设立人才市场中介机构,由其主管部门或者其注册的工商行政管理部门的同级人事行政部门审批;
(二)中央驻陕单位、省外单位和省内外单位联合申请设立人才市场中介机构,由省人事行政部门审批;
(三)省内单位与境外组织合资、合作申请设立人才市场中介机构,由省人事行政部门审批,并报国务院人事行政部门备案。
第二十一条 人才市场中介机构的业务范围:
(一)提供人才供求信息;
(二)办理人才求职登记、推荐;
(三)接受委托进行招聘人才活动;
(四)提供法律、法规和政策咨询;
(五)法律、法规允许的其他业务。
第二十二条 人才市场中介机构依法从事中介活动,不得有欺诈行为,不得超越业务经营范围。
第二十三条 人才市场中介机构依照国家和本省有关规定收取服务费用,并应公开收费项目和标准,接受价格部门的监督检查。

第五章 人才交流会
第二十四条 行政管理部门、行业组织、社会团体、企业事业单位可以举办或者联合举办各类人才交流会。
第二十五条 举办人才交流会应当在人才交流会开始之日前三十日内报有管辖权的人事行政部门批准。
跨行政区域举办人才交流会,由举办者的共同上级人民政府人事行政部门批准;举办全省性人才交流会,由省人事行政部门批准。
举办大中专以上应届毕业生人才交流会(洽谈会),依照国家有关规定办理。
第二十六条 举办人才交流会应当具备下列条件:
(一)举办者具有法人资格;
(二)有必要的场所、人员和服务设施;
(三)符合举办者的业务范围;
(四)有完善的组织方案和安全措施。
第二十七条 举办人才交流会应当对招聘单位资格进行核查,并接受批准举办人才交流会的人事行政部门的监督。
第二十八条 参加人才交流会的招聘单位,应当按照本条例的规定办理有关手续和进行招聘活动。
第二十九条 举办下岗人员和支持边远、贫困地区建设的专门性人才交流会,应当减免收费,当地人民政府及有关部门应给予支持和协助。

第六章 人才市场公共事务管理
第三十条 县级以上人事行政部门依法设立的人才流动管理事业组织,负责人才市场公共事务管理;受主管人事行政部门的委托,可以行使部分人才流动行政管理职能和实施行政处罚。
其他任何人才市场中介机构,不得从事人才流动管理事业组织管理的人才市场公共事务。人才流动管理事业组织不得从事人才市场中介经营活动。
第三十一条 人才流动管理事业组织可以承担以下人才市场公共事务:
(一)管理流动人才和非国有单位人才的人事档案;
(二)接受委托进行人事代理;
(三)审批招聘人才广告;
(四)组织人才培训和进行择业指导;
(五)建立人才信息网络系统;
(六)进行人才素质测评;
(七)接受招聘单位、择业应聘者投诉;
(八)法律、法规允许的其他事项。
第三十二条 流动人才的人事档案,由其户籍所在地或者其原就职单位所在地的人才流动管理事业组织管理;非国有单位人才的人事档案,由其注册的工商行政管理部门的同级人事行政部门依法设立的人才流动管理事业组织管理。
人才流动管理事业组织按照前款规定的管理权限向有关单位开具流动人才调档函,有关单位应在十五日内将人事档案移交人才流动管理事业组织。
任何单位和个人不得涂改、伪造、销毁人事档案材料。个人不得保管人事档案。
第三十三条 人才流动管理事业组织受单位、个人委托进行人事代理活动。单位委托人事代理不受其所有制性质的限制。
单位、个人与人才流动管理事业组织确立委托关系,应当签订人事代理委托合同书。法律规定或者按照委托合同约定,应当由单位或者个人实施的行为不得代理。
人事代理实行有偿服务,但人事行政部门委托人才流动管理事业组织办理的行政管理事项不得收取服务费用。
人事代理的收费项目和标准,由省人民政府财政、价格部门核定。

第七章 争议处理
第三十四条 县级以上人事行政部门负责处理下列因人才择业应聘引起的争议:
(一)国家行政机关、事业单位与工作人员之间的争议;
(二)专业技术人员、人事行政部门管理的企业管理人员与所在单位之间的争议;
(三)依照法律、法规以及国家有关规定应当由人事行政部门处理的争议。
法律、法规规定由劳动行政部门处理的争议,由劳动行政部门依法处理。
其他机关、单位的争议由其人事管理隶属主管部门或单位依法处理。
第三十五条 发生争议,法律、法规有规定的,依照规定处理;当事人有合同约定的,按合同约定处理;当事人没有合同约定的,协商解决,协商不成的,当事人可以按照人事管理隶属关系向县级以上人事行政部门申请调解或者裁决,对裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。
第三十六条 要求人事行政部门裁决应当自争议发生之日起六十日内提出书面申请。人事行政部门收到申请后,应当在十五日内决定是否受理;决定受理的应在六十日内作出裁决,情况复杂的可以延长三十日。对裁决无异议的,当事人必须履行。
第三十七条 因培训费、引进费补偿发生争议,当事人有协议的,按照协议处理;当事人无协议的,由单位出资培训、引进后服务期限不满五年,单位可以按出资额每年递减百分之二十的比例向个人收取补偿费用;服务期限已满五年,单位不得向个人收取补偿费用。
第三十八条 因使用原单位住房发生争议,当事人有住房协议的,按照住房协议处理;当事人无住房协议的,按照国家和当地人民政府的住房规定处理。

第八章 法律责任
第三十九条 违反本条例规定有下列行为之一的,由县级以上人事行政部门给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)单位未办理法定手续招聘人才或招聘擅自离职人员的,责令其停止招聘活动,处三千元以上二万元以下的罚款;
(二)单位招聘人才有欺诈行为或向应聘者收取费用或牟取非法利益的,责令其立即改正,退还违法收取的费用,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;
(三)单位或个人未取得许可证从事人才市场中介活动的,责令其停止中介活动,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;
(四)人才市场中介机构有欺诈行为或超越业务经营范围的,根据情节轻重,分别予以警告、没收违法所得、责令停业整顿或吊销许可证,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;
(五)未经人事行政部门批准举办人才交流会的,责令停办,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款,但对举办下岗人员和支持边远、贫困地区建设专门性人才交流会的,在补办审批手续后,可免予行政处罚;
(六)单位或个人涂改、伪造、销毁人事档案材料的,对单位处三千元以上一万元以下的罚款,对直接责任人给予行政处分,并处五百元以上三千元以下的罚款。
第四十条 违反本条例规定,未经人事行政部门或人才流动管理事业组织批准发布招聘人才广告的,由县级以上工商行政管理部门责令停止发布,没收广告费用,并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。
第四十一条 违反本条例规定有下列行为之一的,应当承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)招聘单位有欺诈行为侵害应聘者、应聘者原单位合法权益,给应聘者、应聘者原单位造成损失的;
(二)应聘者提供虚假情况和证件、证明材料,给招聘单位造成损失的;
(三)应聘者擅自离职,泄露原单位技术秘密、商业秘密,侵害原单位合法权益,给原单位造成损失的;
(四)单位无正当理由拒绝为同意择业应聘的人才办理相关手续,给个人造成损失的;
(五)新闻媒体刊播未经批准的招聘广告或虚假招聘广告,给应聘者造成损失的,由广告主承担赔偿责任,广告经营者、广告发布者不能提供广告主真实名称、地址的,由广告经营者、广告发布者承担赔偿责任;
(六)人才市场中介机构有欺诈行为,给招聘单位或应聘者造成损失的;
(七)参加人才交流会不具备招聘单位合法资格,致使应聘者合法权益受到侵害而不能确认侵害人的,人才交流会举办者承担连带赔偿责任;
(八)人事代理的委托方或者受托方由于自己的过错,给对方造成损失的。
第四十二条 违反本条例规定有下列行为之一的,按人事管理权限由主管部门责令改正,视其情节轻重对单位负责人或者直接责任人给予行政处分:
(一)对合法要求择业应聘的人才,故意刁难、阻挠、收取不合理费用或违法处理的;
(二)拒不移交人事档案的;
(三)擅自离职应聘的;
(四)泄露国家秘密尚不够刑事处罚的。
第四十三条 人事行政部门及其人才流动管理事业组织和其他行政管理部门的工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,非法从事中介经营活动,侵害单位、个人和人才市场中介机构合法权益的,由其所在部门或者行政监察部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 行政管理部门和接受委托实施行政处罚的事业组织及其工作人员,应当依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定,实施本条例的行政处罚。
行政管理部门作出停业整顿、吊销许可证和罚款数额超过三千元的处罚决定,当事人可以要求举行听证。当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

第九章 附 则
第四十五条 本条例实施中的具体应用问题,由省人事行政部门负责解释。
第四十六条 本条例自1998年10月1日起施行。


1998年6月26日