长沙市政府法制工作规定

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长沙市政府法制工作规定

湖南省长沙市人民政府


长沙市人民政府令

第120号



  《长沙市政府法制工作规定》已经2012年9月19日市第13届人民政府第52次常务会议通过,现予发布,自2013年1月1日起施行。


              市 长  张剑飞
                      二〇一二年十一月二十五日


长沙市政府法制工作规定



第一章 总  则


  第一条 为了规范政府法制工作,推进依法行政,加强法治政府建设,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 市、区县(市)人民政府及其工作部门、乡镇人民政府、街道办事处(以下称行政机关)开展政府法制工作,适用本规定。
  第三条 政府法制工作应当服务法治政府建设,坚持法制统一、程序规范、权责一致的原则,保障合法行政、合理行政。
  第四条 市、区县(市)人民政府应当加强政府法制工作的领导,加大政府法制工作的协调与保障力度。
  市人民政府法制机构负责组织实施本规定,区县(市)人民政府法制机构负责辖区内政府法制工作的具体实施。
  市、区县(市)人民政府工作部门、乡镇人民政府和街道办事处应当依照本规定做好其职责范围内的政府法制工作。
  第五条 市、区县(市)人民政府法制机构应当加强对下一级人民政府和本级人民政府工作部门政府法制工作的指导。
  第六条 政府法制工作的主要内容是:
  (一)对重大行政决策进行法律审查,提出法律意见;
  (二)规范、监督行政执法,纠正违法或者不当的行政执法行为;
  (三)组织开展政府立法工作;
  (四)统筹规划、协调、督促、指导推进依法行政;
  (五)其他政府法律事务。


第二章 政府法制工作机制


  第七条 行政机关应当建立健全政府法制工作责任机制,一般应当由主要负责人主管政府法制工作,明确责任机构和责任人员,落实政府法制工作责任。
  行政机关的法制机构具体负责政府立法、规范性文件管理、行政执法监督、行政复议与行政应诉、政府合同管理等政府法制工作。
  第八条 行政机关应当建立行政决策法律审查机制,保障决策行为符合法律、法规、规章的规定。
  制定规范性文件、签订政府合同、实施重大行政管理措施等,决策前应当由法制机构进行法律审查。法制机构主要从主体、权限、内容、程序和形式等方面进行审查,提出法律审查意见。
  第九条 行政机关应当建立健全公众参与机制,对政府法制工作中涉及公众重大利益的事项,通过听证会、座谈会、征求意见会等形式,广泛听取公众的意见。
  行政机关应当建立健全专家咨询、论证机制,对政府法制工作中重大、疑难、专业性强的问题,可以邀请或者委托有关专家、组织进行咨询、论证。
  第十条 市、区县(市)人民政府应当建立政府法制工作评议机制。
  市、区县(市)人民政府法制机构应当定期将政府法制工作中取得的成绩、存在的问题及对策、建议,向本级人民政府报告。市、区县(市)人民政府可以通过分析讲评会、发布政府法制建设报告等形式评议政府法制工作的有关情况。
  第十一条 市、区县(市)人民政府应当建立健全依法行政考核机制,全面考核下一级人民政府和本级人民政府工作部门依法行政工作情况。依法行政考核结果应当纳入本级绩效考核评价体系,并将考核结果作为对领导班子和领导干部综合考核评价的重要内容。
  市、区县(市)人民政府法制机构具体负责组织依法行政考核,考核对象、内容、方式、标准等根据国务院、省人民政府有关要求和本级依法行政年度工作重点、主要工作目标确定。


第三章 政府立法工作


  第十二条 市人民政府工作部门、区县(市)人民政府认为需要制定地方性法规、政府规章的,应当向市人民政府报请立项。报请立项时,应当将以下材料径送市人民政府法制机构:
  (一)地方性法规、政府规章建议稿;
  (二)制定地方性法规、政府规章的必要性论证,必要时还应当提交成本效益分析报告;
  (三)所要解决的主要问题及拟确立的主要制度;
  (四)项目前期调研情况;
  (五)其他与立项相关的材料。
  市人民政府法制机构可以通过报刊、网络等形式广泛征集公民、法人或者其他组织的立法建议。
  第十三条 市人民政府法制机构负责立项审查。对地方性法规立项进行审查时,应当听取市人民代表大会法制委员会和有关专门委员会的意见。立项审查后,市人民政府法制机构拟定年度立法计划,报请市人民政府批准后执行。
  年度立法计划应当确定立法项目和立法项目起草单位。年度立法项目分为:
  (一)提交市人大常委会审议的地方性法规草案项目和市人民政府常务会议审议的规章项目;
  (二)起草单位完成起草的地方性法规草案项目和规章项目;
  (三)开展立法调研论证的地方性法规项目和规章项目。
  第十四条 立法计划确定后,起草单位应当制定立法工作方案报市人民政府法制机构审查后实施。
  本规定第十三条第二款第(一)项确定的立法项目,起草单位应当按照立法工作方案完成调研、起草、论证和征求意见工作,经起草单位负责人集体讨论通过,形成送审稿报送市人民政府法制机构。未按要求完成起草工作的,起草单位应当及时向市人民政府法制机构书面说明,市人民政府法制机构应当向市人民政府书面报告。
  本规定第十三条第二款第(二)项、第(三)项确定的立法项目,起草单位应于当年十月底前将立法工作开展情况报送市人民政府法制机构。
  第十五条 起草地方性法规草案、政府规章可以邀请有关专家、组织参加,也可以委托有关专家、组织起草。
  第十六条 起草地方性法规草案、政府规章应当进行立法基层调研。起草单位应当通过实地走访、座谈会、问卷调查等形式,听取基层组织和居(村)民代表的意见。
  第十七条 地方性法规草案、政府规章有下列情形之一的,可以举行立法听证会:
  (一)对全市经济和社会发展有重大影响的;
  (二)对广大人民群众切身利益有重大影响的;
  (三)内容存在重大意见分歧的;
  (四)其他需要广泛听取意见的。
  组织立法听证会的单位应当按照广泛性和代表性的原则,兼顾不同观点或者不同利益主体,确定参与立法听证会的人员。
  第十八条 市人民政府法制机构具体组织立法计划的实施,对起草单位的调研、起草、论证、征求意见等工作进行指导、督促,对地方性法规草案、政府规章送审稿进行统一审查,提出提请市人民政府常务会议或者全体会议审议的建议。
  市人民政府法制机构审查发现地方性法规草案、政府规章送审稿有下列情形之一的,可以缓办或者退回起草单位:
  (一)主要内容、立法技术存在重大缺陷,需要做全面调整和修改的;
  (二)有关单位对地方性法规草案、政府规章送审稿的主要内容存在较大争议,起草单位未与有关单位协商的;
  (三)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第十九条 市人民政府法制机构应当对政府规章的主要内容、立法技术、实施效果等情况,定期组织开展立法后评估。
  负责政府规章组织实施的单位应当在规章实施满一年后的三十日内将该部规章的执行情况,包括配套措施的制定、取得的成效、实施中存在的问题以及改进的建议报送市人民政府法制机构。


第四章 规范性文件管理


  第二十条 市、区县(市)人民政府法制机构负责制定规范性文件的制定主体名录,报本级人民政府批准后在政府门户网站、长沙市人民政府法制网上公布。
  第二十一条 政府规范性文件起草单位应当依法做好规范性文件起草工作,形成送审稿报政府办文机构。报送时应当提交以下材料:
  (一)送审稿文本;
  (二)起草说明。起草说明应当对制定该规范性文件的必要性和可行性、相关依据、起草经过、主要内容、意见采纳等情况作出说明;
  (三)征求意见的相关材料;
  (四)起草单位法制机构的审查意见;
  (五)其他相关材料。
  第二十二条 政府办文机构应当对材料的齐备性、规范性和制定该规范性文件的必要性进行审查,出具书面审查意见。材料齐备、规范,且确有必要制定该规范性文件的,由政府办文机构报请本级人民政府负责人同意制定后,送政府法制机构进行合法性审查。
  送审材料不符合第二十一条规定的,政府办文机构可以要求起草单位补充完善或者退回。
  第二十三条 政府法制机构负责对政府规范性文件进行合法性审查,并应当在十个工作日内出具合法性审查报告。争议较大或内容复杂的,经政府法制机构负责人批准,可以延长十个工作日。
  送审程序不符合第二十一条、第二十二条规定的,政府法制机构可以退回。
  第二十四条 部门规范性文件应当由部门办文机构进行必要性审查,由部门法制机构进行合法性审查,具体审查程序参照本规定第二十二条、第二十三条的规定执行。
  第二十五条 规范性文件由本级人民政府统一登记、统一编号、统一公布。
  规范性文件签署后,由制定单位办文机构按规定径送本级人民政府法制机构进行统一登记、统一编号。
  未经统一登记、统一编号、统一公布的规范性文件一律无效,不得作为行政管理的依据。
  第二十六条 区县(市)人民政府、乡镇人民政府和垂直管理部门制定的规范性文件按照有关规定向上一级机关备案,备案时应当提交备案报告、规范性文件正式文本、制定说明及其法制机构出具的合法性审查报告。
  市、区县(市)人民政府、乡镇人民政府应当于每年一月将上年度所制定的规范性文件目录报上一级人民政府法制机构。
  第二十七条 公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法,可以依法申请对规范性文件合法性进行审查。申请审查时,应当提供申请审查的规范性文件文本,并提出具体申请请求及理由。
  受理审查申请的法制机构应当按照市人民政府有关规定作出处理,并将处理结果书面告知申请人。
  第二十八条 市、区县(市)人民政府应当建立本级规范性文件数据库,对规范性文件效力实行动态管理。
  规范性文件起草单位应当及时掌握本单位起草的规范性文件效力状态,对需要修改、宣布失效、废止或者重新公布的,应当按相关规定向制定单位提出处理意见,制定单位应当及时对规范性文件进行处理。
  修改规范性文件的,按照规范性文件制定的规定执行;重新公布、宣布失效或者废止规范性文件的,制定单位办文机构应当将重新公布、宣布失效或者废止规范性文件的送审稿,送制定单位法制机构审查,并在文件签署后报送本级人民政府法制机构统一公布。


第五章 行政执法指导与监督


  第二十九条 市、区县(市)人民政府法制机构负责审查行政执法主体资格,制定行政执法单位名录,报本级人民政府批准后在政府门户网站、长沙市人民政府法制网上公布。
  行政执法单位应当对本单位的执法依据进行及时梳理,经本单位负责人集体审定后报本级人民政府法制机构备案。
  第三十条 市、区县(市)人民政府机构编制管理机关提出设立、变更、撤销本级人民政府工作部门、具有行政管理职能的事业单位机构及确定职责的方案,应当由本级人民政府法制机构进行法律审查。
  市、区县(市)人民政府工作部门拟定本部门及其所属机构职责的方案,应当由本部门法制机构进行法律审查。
  第三十一条 市、县(市)人民政府法制机构负责相对集中行政处罚权、相对集中行政许可权等行政执法体制改革工作的指导、协调,并对行政执法体制改革方案进行审查。
  对行使相对集中行政处罚权、相对集中行政许可权单位的执法工作,市、县(市)人民政府法制机构应当加强指导、协调和监督。
  第三十二条 市、区县(市)人民政府对本级行政许可项目实行目录管理,定期对本级行政许可实施主体和实施项目进行清理,并将取消、调整、保留的行政许可项目目录向社会公布。
  市级行政许可项目目录的清理工作由市人民政府法制机构会同监察机关办理。
  法律、法规、国务院决定以及省政府规章新设、取消、调整行政许可事项的,有关实施机关应当在行政许可依据公布之日起十五日内报送本级人民政府法制机构备案。政府法制机构报市人民政府批准后,应当及时调整行政许可项目目录。
  第三十三条 实行行政执法人员资格制度。行政执法人员应当参加行政执法人员培训,通过行政执法资格考试,取得行政执法证件后方可从事行政执法活动。
  行政执法人员培训和行政执法资格考试由市、区县(市)人民政府法制机构统一组织。
  第三十四条 行政执法单位应当梳理可以量化和细化的行政裁量权内容,制定行政裁量权基准,在具体执法过程中严格适用。
  第三十五条 实行行政执法案例指导制度。
  行政执法单位应当于每年三月前选择上年度具有示范性的行政执法案件进行编纂,并报送本级人民政府法制机构。报送时应当提交以下材料:
  (一)已编纂的案例文本;
  (二)行政执法案卷;
  (三)编纂说明。编纂说明应当对案例的典型性、编纂经过、征求意见等情况作出说明;
  (四)其他相关材料。
  市、区县(市)人民政府法制机构应当对报送的行政执法案例进行审查、筛选,并组织专家论证后,形成行政执法指导案例,报本级人民政府决定发布。
  第三十六条 实行行政执法行为法律审查制度。行政执法单位实施重大行政执法行为,在作出决定前应当由本单位法制机构进行法律审查。未经法制机构审查或者审查未通过的,不得作出相关决定。
  第三十七条 区县(市)人民政府、乡镇人民政府作出的行政处罚、行政强制决定,应当在作出决定之日起三十日内报上一级人民政府备案,备案材料径送政府法制机构。
  市、区县(市)人民政府工作部门作出的重大行政处罚、行政强制决定,应当在作出决定之日起三十日内报同级人民政府法制机构备案。
  第三十八条 市、区县(市)人民政府法制机构通过随机抽查的方式,对本级行政执法单位的执法案卷进行评查,并将评查结果报本级人民政府予以通报。
  行政执法单位应当按照有关规定报送本单位行政执法案卷目录及政府法制机构抽取的行政执法案卷,不得漏报案卷目录,不得伪造、篡改案卷。
  行政执法单位法制机构应当根据本单位实际开展执法案卷评查。
  行政执法案卷评查规则由市人民政府法制机构另行制定。
  第三十九条 市、区县(市)人民政府法制机构依法对行政执法单位的行政执法活动进行监督,对行政处罚备案、行政强制决定备案、开展案卷评查等监督过程中发现的违法执法或者不履行法定职责的问题,依法进行处理。
  对社会影响大、与人民群众利益密切相关的重点执法领域,市、区县(市)人民政府法制机构应当组织开展专项执法监督。
  市人民政府法制机构应当根据实际,组织对本市制定的规章的实施情况进行检查。
  第四十条 行政执法单位之间发生行政执法权限争议的,应当协商解决;协商不成的,可以提请本级人民政府法制机构主持协调;经协调后仍不能达成一致意见的,由政府法制机构出具意见报请本级人民政府决定。


第六章 行政复议与行政应诉

 
  第四十一条 下列行政复议案件,市、区县(市)人民政府法制机构可以邀请具备相关专业知识和业务能力的人员参与审查:
  (一)法律适用存在疑难问题的;
  (二)案件处理结果可能产生重大社会影响的;
  (三)对行政执法工作具有指导意义的;
  (四)其他疑难、复杂、重大案件。
  第四十二条 建立健全行政复议听证制度。对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。
  采用听证方式审理行政复议案件,由行政复议机构的办案人员主持听证,组织双方当事人进行质证、辩论,相关证据经审查属实的,作为作出行政复议决定的依据。
  第四十三条 行政复议机构在办理行政复议案件过程中,按照相关法律、法规的规定,引导当事人自行和解或者达成调解协议。
  第四十四条 市、区县(市)人民政府作出的行政复议决定认定被申请人具体行政行为违法或者未履行法定职责的,本级人民政府法制机构应当在每年十二月底前予以通报。
  第四十五条 政府法制机构在办理行政复议案件过程中,对行政行为存在的普遍性问题,可以向有关机关提出改进建议。有关机关应当自接到书面建议之日起三十日内,向政府法制机构书面反馈改进情况。
  第四十六条 建立行政负责人出庭应诉制度。市、区县(市)人民政府工作部门为被告的行政诉讼案件有下列情形之一的,行政负责人应当出庭应诉:
  (一)社会影响重大的;
  (二)对职权行使、执法程序具有普遍指导意义的;
  (三)其他需要行政负责人出庭应诉的。
  市、区县(市)人民政府工作部门一年内有五起以上行政诉讼案件的,行政负责人出庭应诉不得少于一次。
  第四十七条 有下列情形之一的行政诉讼案件,有关政府工作部门,应当自收到判决书、裁定书之日起十五日内报本级人民政府法制机构备案:
  (一)撤销或者变更具体行政行为的;
  (二)确认具体行政行为违法或者无效的;
  (三)责令履行法定职责的;
  (四)在行政诉讼中因改变具体行政行为,原告申请撤诉的。


第七章 政府合同管理


  第四十八条 市、区县(市)人民政府对本级政府合同实行统一管理,建立健全管理制度,规范法律审查工作程序。
  本规定所称政府合同,是指行政机关及其管理的单位作为一方当事人所订立的涉及财政资金使用和自然资源、公共资源利用的协议,包括下列类型:
  (一)国有土地、滩涂、水域、森林、荒山、矿山等自然资源使用权的出让、转让、出租、承包合同;
  (二)城市基础设施等国有资产的投资、建设、承包、养护、出租、买卖等合同;
  (三)行政征收、征用合同;
  (四)城市公用事业的特许经营合同;
  (五)招商、合作合同;
  (六)借款、融资合同;
  (七)政府采购合同;
  (八)其他政府合同。
  第四十九条 政府合同应当进行法律审查。未按规定进行法律审查,不得签订政府合同。
  政府合同法律审查由签署单位法制机构负责,并出具书面法律审查意见。签署单位应当保证法制机构有足够的法律审查时间。
  市、区县(市)人民政府工作部门管理的单位为一方当事人签订的政府合同,由对该单位进行管理的工作部门的法制机构负责法律审查。
  第五十条 以市、区县(市)人民政府为一方当事人签订的政府合同,经负责起草的政府工作部门法制机构审核,起草单位主要负责人签署意见后,报送本级人民政府法制机构进行法律审查。
  第五十一条 非以市、区县(市)人民政府为一方当事人签订的政府合同,有下列情形之一的,按照本规定第四十九条第二款、第三款的规定进行法律审查,经主要负责人签署意见后,还应当报送本级人民政府法制机构进行法律审查:
  (一)重大、复杂的政府合同,具体标准由市、区县(市)人民政府法制机构报本级人民政府批准后确定;
  (二)市、区县(市)人民政府授权签订的合同。
  第五十二条 市、区县(市)人民政府工作部门使用的政府合同示范文本,应当报本级人民政府法制机构审查,未经审查的不得使用。
  采用已经审查的示范文本签订政府合同,且未对主要条款进行修改的,可以不再报法制机构审查。
  第五十三条 负责法律审查的法制机构可以参与政府合同的协商、起草工作。需要通过招标、拍卖、挂牌等法律程序签订政府合同的,起草单位或者签署单位应当在招标、拍卖、挂牌前将相关法律文书报送负责法律审查的法制机构进行审查。
  第五十四条 政府法制机构在政府合同法律审查过程中,要求起草单位、签署单位补充依据、说明情况,或者要求有关单位协助审查的,起草单位、签署单位和有关单位应当予以配合。
  第五十五条 政府合同经审查后,起草单位或者签署单位应当根据法律审查意见对政府合同草案进行修改。对法律审查意见有异议的,应当及时反馈沟通。
  第五十六条 建立政府合同审查登记编号制度。经政府法制机构审查的政府合同,起草单位应当在政府合同签订前,将拟签署的政府合同文本报送本级人民政府法制机构登记,编制审查登记号,并将审查登记号在政府合同文本上载明。
  前款规定之外的其他政府合同,由市、区县(市)人民政府工作部门法制机构负责审查登记编号。
  第五十七条 经政府法制机构审查的政府合同,起草单位应当在政府合同签订后五个工作日内,将政府合同正式文本报送本级人民政府法制机构备案。
  前款规定之外的其他政府合同,市、区县(市)人民政府工作部门应当于每年一月将上年度所订立的政府合同目录报本级人民政府法制机构。
  第五十八条 政府合同订立、履行过程中取得的材料和资料,签署单位应当明确专门机构或专人及时予以立卷归档。
  第五十九条 政府合同签订后,需要补充或者变更政府合同的,相关单位应当按照本章规定的政府合同审查程序执行。
  第六十条 政府合同履行过程中发生或可能发生纠纷的,负责政府合同履行的单位应当及时采取合理措施进行处理。经政府法制机构审查的政府合同在履行过程中发生或可能发生重大纠纷的,负责政府合同履行的单位应当报告本级人民政府。


第八章 政府法制工作保障


  第六十一条 行政机关应当加强法制文化建设,组织开展领导干部集体学法、法制工作培训、法制宣传、法制实务与理论研究。
  第六十二条 市、区县(市)人民政府应当加强政府法制机构建设,确保法制机构规格、人员编制与其工作任务相适应。
  市、区县(市)人民政府工作部门应当加强本单位法制机构建设,根据实际设置法制机构或者配备专职法制工作人员。
  第六十三条 行政机关中从事法制业务的工作人员,应当具备高等院校法律专业本科以上学历或者取得法律职业资格。
  建立法制工作人员定期交流制度,加大对法制工作人员的培养、使用和交流力度,注重提拔优秀的法制工作人员。
  第六十四条 市、区县(市)人民政府应当逐步加大对政府法制工作的投入,保障政府法制工作正常开展。政府法制工作所需经费应当列入同级财政预算。
  市、区县(市)人民政府工作部门应当保障其法制机构开展政府法制工作所需的经费。
  第六十五条 在政府立法、规范性文件审查、政府合同审查、政府法制理论研究等政府法制工作中,可以通过竞争性谈判等方式委托有关组织开展专项政府法制工作。
  第六十六条 市人民政府建立健全政府法制专家库。市人民政府法制机构应当加强对市政府法制专家库的管理和运用,充分发挥专家在政府法制工作中的作用。
  第六十七条 行政机关可以根据本地区、本单位政府法制工作实际情况聘请法律顾问,其法制机构具体负责法律顾问工作的管理。
  市、区县(市)人民政府工作部门聘请法律顾问的,应当及时报本级人民政府法制机构备案。
  第六十八条 市、区县(市)人民政府对在政府法制工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰奖励。


第九章 责任追究


  第六十九条 行政机关有下列情形之一的,责令限期整改,逾期不改正的,给予通报批评:
  (一)违反本规定第十四条规定,立法项目起草单位未制定立法工作方案或者未按照立法工作方案开展立法工作的;
  (二)违反本规定第二十八条第二款规定,未及时修改、宣布失效、废止或者重新公布规范性文件的;
  (三)违反本规定第三十六条规定,实施重大行政执法行为未经法制机构审查或者审查未通过的;
  (四)违反本规定第四十六条规定,行政负责人未出庭应诉的;
  (五)违反本规定第四十七条规定,未将判决书、裁定书报本级人民政府法制机构备案的;
  (六)违反本规定第四十九条、第五十条、第五十一条规定,签定政府合同未按规定进行法律审查的;
  (七)违反本规定第五十二条规定,使用未经审查的政府合同示范文本的;
  (八)违反本规定第五十六条、第五十七条规定,政府合同未按规定报送登记、备案的。
  对市、区县(市)人民政府工作部门责令限期改正、给予通报批评的,由本级人民政府法制机构决定。对区县(市)人民政府、乡镇人民政府、街道办事处责令限期改正、给予通报批评的,由上一级人民政府或者设立派出机关的人民政府决定。
  行政机关管理的单位违反本规定有关政府合同管理规定的,由同级人民政府法制机构责令限期改正,逾期不改正的,给予通报批评。
  第七十条 行政机关的工作人员违反本规定的,由有关机关依法给予行政处理或者行政处分。


第十章 附  则


  第七十一条 行政机关未设置法制机构的,本办法规定的法制机构职责由专职法制工作人员履行。
  第七十二条 法律、法规授权的组织开展政府法制工作,适用本规定有关政府工作部门的规定。
  第七十三条 本规定自2013年1月1日起施行。







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云南省西盟佤族自治县自治条例

云南省人大常委会


云南省西盟佤族自治县自治条例
云南省人大常委会


(1989年2月23日云南省西盟佤族自治县第五届人民代表大会第四次会议通过 1989年7月15日云南省第七届人民代表大会常务委员会第六次会议批准)


第一条 本条例根据中华人民共和国宪法和中华人民共和国民族区域自治法,结合西盟佤族自治县的政治、经济、文化的特点制定。
第二条 西盟佤族自治县(以下简称自治县),是云南省西南部的边疆县,是佤族实行区域自治的地方。自治县内还居住着拉祜族、汉族、傣族、傈僳族、哈尼族等民族。
第三条 自治县的自治机关是自治县人民代表大会和自治县人民政府。
自治县的自治机关行使县级地方国家机关的职权,同时依法行使自治权。
自治县的自治机关驻西盟镇。
第四条 自治县的自治机关维护国家的统一,保证宪法和法律在自治县的遵守和执行。
自治县的自治机关在不违背宪法和法律的原则下,从边疆和民族的实际出发,有权采取特殊政策和灵活措施,加速自治县经济、文化建设事业的发展。
自治县的自治机关对上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有违反与民族区域自治法的,按民族区域自治法执行;如有不适合自治县实际情况的,可以报经该上级国家机关批准,变通执行或者停止执行。
第五条 自治县的自治机关带领全县各族人民,以经济建设为中心,在中国共产党的领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想的指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,坚持改革开放,在上级国家机关的帮助下,自力更生、艰苦创业,逐步把自治县建设成为民族团结、边疆安
定、经济繁荣、文化发达、人民富裕的自治地方。
第六条 自治县的自治机关加强具有民族特点的社会主义精神文明建设。发展教育、科学、文化事业,对各族人民进行四项基本原则教育、爱国主义教育,党的基本路线的教育以及民族政策的教育。反对资产阶级自由化。发扬各族人民爱祖国、爱民族、勤劳勇敢、团结互助的优良传统
,增强各族人民的自信心和自立、自强精神,改革妨害民族兴旺和人民致富的陈规陋习,培育有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民,不断提高各族人民的思想道德素质和科学文化素质。
自治县的自治机关要发展社会主义民主,健全社会主义法制,对各族人民加强民主、法制和纪律的教育。依法打击一切破坏社会主义制度的敌对分子,依法惩处经济罪犯和其他刑事罪犯,依法禁止和取缔危害人民的违法行为。
第七条 自治县的自治机关保障各民族公民在法律面前一律平等,各民族公民都享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
自治县的自治机关维护和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系,促进各民族间的交流和合作。汉族干部和少数民族干部之间,外来干部和本地干部之间,要互相尊重、互相学习、互相帮助,禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。
自治县的自治机关维护自治县内民族乡和杂散居少数民族的权益,照顾他们的特点和需要,培养和任用他们的干部,积极帮助他们发展经济、文化事业,促进各民族的共同进步和繁荣。
自治县的自治机关在处理涉及各民族的特殊问题的时候,必须与他们的代表充分协商,尊重他们的意见。
第八条 自治县的自治机关依法保障各民族公民有宗教信仰自由。
任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民要加强团结,共同为社会主义现代化建设多作贡献。
自治县的自治机关保护正常的宗教活动,任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序,损害公民身体健康,干预国家行政、司法和妨碍国家教育的活动。
宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
第九条 自治县的人民代表大会是自治县的地方国家权力机关。自治县人民代表大会的代表依照法律规定选举产生。
自治县人民代表大会常务委员会是自治县人民代表大会的常设机关。自治县人民代表大会常务委员会的组成人员中,佤族成员不少于百分之五十,并且有佤族公民担任主任或者副主任。
第十条 自治县人民政府是自治县人民代表大会的执行机关,是县级地方国家行政机关。
自治县人民政府对自治县人民代表大会和上级国家行政机关负责并报告工作,在自治县人民代表大会闭会期间,对自治县人民代表大会常务委员会负责并报告工作。
自治县人民政府由县长、副县长、局长、主任等组成。在自治县人民政府组成人员中,佤族人员所占比例应逐步达到百分之五十以上。自治县县长由佤族公民担任。
第十一条 自治县的自治机关所属工作部门的正职或者副职领导成员中,应逐步做到至少配备一名当地民族干部。其他工作人员中,也应当尽量配备适当数量的佤族和其他少数民族人员。
第十二条 自治县的人民法院和人民检察院的组织、职能和工作,依照法律的规定执行。
自治县的人民法院和人民检察院的领导成员和工作人员中,应当有佤族的人员。
第十三条 自治县的自治机关采取切实措施,积极培养当地各民族的干部、各种专业人才和技术工人,并且重视在各民族妇女中培养干部和专业技术人才。
自治县的自治机关和企业事业单位及隶属于上级国家机关的企业事业单位,在招收职工的时候,应当主要在自治县内招收,并且优先招收佤族和其它少数民族人员。自治县在国家下达的招收人员总额中,自主确定从农村招收的比例。
自治县的自治机关自主地安排补充编制内的自然减员缺额。
第十四条 自治县的自治机关举办职工学校和各种培训班,加强在职职工的培训,并有计划地选送职工外出学习和进修,不断提高职工的政治、文化和业务素质。
第十五条 自治县的自治机关鼓励在自治县工作的职工安心建设边疆,对在自治县工作的职工给予优惠待遇。对于在工作中作出显著成绩的人员,给予奖励或者晋升,对有重大发明创造和特殊贡献的给予重奖。
自治县的自治机关尊重知识、尊重人才,采取优惠政策引进各种专业技术人才和能工巧匠,参加自治县的各项建设事业。

第十六条 自治县的自治机关要精简机构,提高办事效率,要面向基层,深入农村,帮助群众脱贫致富。
自治县的国家机关和国家工作人员,要发扬艰苦创业精神,公正廉洁,忠诚积极,保持同人民的密切联系,接受人民的监督,努力为各族人民服务,反对官僚主义和以权谋私。
第十七条 自治县的自治机关充分发挥山区自然资源优势,实行以农业为基础,以发展林业和矿业为重点,积极发展养殖业和加工业,农业、工业、商业、运输业协调发展的方针。发展社会生产力,发展商品经济,逐步提高各族人民的物质生活水平。
第十八条 自治县的农业生产要在不放松粮食生产的同时,积极开展多种经营。
自治县的自治机关长期坚持和继续完善家庭承包责任制,做好各方面的服务工作。鼓励发展家庭经济,积极扶持和逐步发展各种形式的合作经济。
自治县的自治机关指导和扶持农民固定耕地、建设台地,在有条件的地方新开水田,进行土地加工,重视兴修山区小型水利,不断改善农业生产条件。提倡科学种田,积极推广先进适用的科学技术,扩大复种指数,提高单位面积产量。
第十九条 自治县的自治机关依法加强土地管理,禁止乱占耕地和滥用土地。农村的承包地、宅基地、自留地、自留山和责任山属于集体所有,任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让。土地的使用权,可以依照法律的规定转让。
第二十条 自治县的林业生产坚持以营林为基础,普遍护林,大力造林,采育结合,永续利用的方针。因地制宜地制定发展林业的规划,重点发展经济林,积极发展用材林和薪炭林。
要有计划地封山育林。加强护林防火,切实管好水源林、风景林、护路林和国防林带,提高森林覆盖率,加强水土保持。

林业建设实行国家、集体、个体多种经营形式,责任山由承包者长期经营管理。农民在自留地、自留山、房前屋后和指定地点种植的林木,归个人所有,产品自主处理,允许继承和转让。并且鼓励国家机关、企业事业单位植树造林,谁造归谁所有。
加强依法治林。根据年采伐量低于生长量的原则,严格控制森林年采伐量。采伐林木必须按照国家规定经过批准,严禁乱砍滥伐和毁林开荒。对不宜种植的陡坡地,逐步退耕还林还牧。
保护、发展和合理利用野生动物、植物资源。按照国家的规定,严格保护珍贵稀有的动物和植物。
第二十一条 自治县的自治机关积极发展畜牧业,实行私有私养为主。要合理安排牧场,进行草山建设,逐步改革野放野牧方式,实行科学饲养。建立健全疫病防治、良种繁育、饲料加工、产品运销的服务体系,提高畜产品的商品率。
要加强畜禽边境检疫工作。
第二十二条 自治县的工业生产以矿业为重点,积极发展茶叶、粮油等食品加工业,相应地发展电力、建筑、建材、化工和农机修造业。
自治县的自治机关重视发展手工业,对少数民族特需商品和传统手工业商品的生产,在资金、原材料和技术等方面给予扶持。
第二十三条 自治县的自治机关积极发展交通运输和邮电事业。在国家的扶持下,实行民工建勤,民办公助的方针,加强乡村公路、山区驿道和邮电通讯网的建设和管理。大力发展民间运输。
第二十四条 自治县的自治机关贯彻执行积极扶持,合理规划,正确引导,加强管理的方针,积极发展户办、联户办企业和村办、乡(镇)办、乡村联办的乡镇企业,要从资金、物资、技术、人才等方面给予扶持,从信息、流通上提供服务,并保护其合法权益。
第二十五条 自治县的自治机关依照法律规定、管理和保护自治县的自然资源,对可以由自治县开发利用的自然资源,优先合理开发利用。
自治县的自治机关可以制定优惠政策,引进资金、人才、技术和设备。采取多种形式,积极开发利用自然资源。
自治县的自治机关鼓励和指导乡镇企业和个人依法采矿。
自治县的自治机关支持上级国家机关在自治县兴办企业,开发资源。并且依照民族区域自治法和其它法律的规定,监督他们,照顾自治县的利益,照顾当地人民的生产和生活。
开发资源要讲求经济效益和社会效益,保护生态环境。
第二十六条 自治县的自治机关从实际出发,深化国营商业和供销合作社的体制改革,实行开放式、多种经济形式和多种经营方式、多渠道、少环节的商品流通体制,国营商业和供销合作社要合理设置商业网点,积极经营,参与市场调节,并且组织好民族特需商品的供应。
自治县的国营商业、供销和医药企业,享受国家民族贸易政策的照顾。
自治县的自治机关鼓励和扶持农民经商,积极发展个体运销户,其合法权益受法律保护。
自治县依照国家规定,可以开展对外经济贸易活动,在外汇留成等方面享受国家的优待。同时开展边民互市,发展边境贸易。
自治县的自治机关自主地安排利用完成国家计划收购、上调任务以外的工农业产品和其他土特产品。
第二十七条 自治县的自治机关根据有利于生产、生活和商品交换的原则,统一规划、合理布局,发展农村集镇和集市贸易,鼓励农民到集镇摆摊设点、开店办厂。
自治县的自治机关要引导和帮助各族人民,发展生产、计划生活,进行家务建设,逐步改善居住条件和生活环境。
第二十八条 自治县的自治机关依照国家财政管理体制,自主地安排使用属于自治县的财政收入,自行安排使用收入的超收和支出的节余资金。
自治县的财政收入和财政支出的项目,享受国家对民族自治地方的优待。
国家下拨的各项专用资金和临时性的民族补助专款,要专款专用,使之充分发挥效益。当年用不完的,可以结转下年继续使用,任何部门不得扣减、截留、挪用,也不得抵减正常的和下年的经费。
第二十九条 自治县的自治机关坚持教育为社会主义建设服务的方针,加强学校政治思想工作。按照发展社会生产力的实际需要,实行普通教育和职业技术教育相结合。要有计划分阶段地普及九年制义务教育,首先普及小学教育、大力发展职业技术教育,逐步发展中等教育和学前教育
,加强业余教育和成人教育,努力扫除青壮年文盲。
自治县的自治机关采取特殊措施,发展民族教育。要努力发展和办好以寄宿制、半寄宿制和助学金为主的民族小学、民族中学和农业中学。在小学阶段,积极创造条件,实行双语教学。
第三十条 自治县的自治机关用于教育的财政拨款要逐年增加,并且使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。
自治县的自治机关鼓励各种社会力量和个人自愿捐资助学,提倡群众献工献料和学校勤工俭学,改善办学条件。
第三十一条 自治县的自治机关要办好教师进修学校,鼓励教师在职进修,有计划地选送教师到大、中专院校学习和深造,建设一支在质量、数量上适应需要的稳定的教师队伍。
第三十二条 自治县的自治机关积极发展科学技术事业,办好科学技术培训中心,重点对农村基层干部、回乡知识青年、复员退伍军人和专业户进行适用技术培训。建立健全农村科技网,加强试验、示范和推广工作,对成绩显著的科学技术人员给予表彰和奖励。
第三十三条 自治县的自治机关积极发展具有民族特点的文学、艺术、广播、电影、电视等文化事业。加强文化工作队伍和文化设施的建设,积极开展群众喜闻乐见、健康向上的文化娱乐活动,重视收集、整理、研究民族文化遗产,重视档案工作,保护革命文物、历史文物和名胜古迹

第三十四条 自治县的自治机关坚持预防为主的方针,积极发展医疗卫生事业。加强对地方病、常见病、多发病的防治和边境检疫工作。
要努力普及卫生常识,开展群众性的卫生运动,改善城乡卫生条件,重视妇幼和老年的保健工作。
要大力培养少数民族医务人员,重视民族民间医药的研究和应用。提倡集体办医,允许经过考核合格的个人行医。依法禁止和取缔伪劣药品,依法加强食品卫生监督,禁止利用封建迷信欺骗群众,诈骗钱财,危害人民。
第三十五条 自治县的自治机关积极、稳妥地开展计划生育工作,控制人口的出生率。禁止近亲结婚,提倡晚婚晚育,优生优育,提高人口素质。
第三十六条 自治县的自治机关要加强体育工作,积极开展民族体育运动,增强人民体质。
第三十七条 每年3月5日为自治县成立纪念日。
各民族的传统节日,都应当受到尊重。
第三十八条 本条例经自治县人民代表大会通过,报云南省人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
本条例的修改应经自治县人民代表大会通过,并报云南省人民代表大会常务委员会批准。
本条例的解释权属于自治县人民代表大会常务委员会。
自治县人民政府按照本条例制定必要的实施办法。
第三十九条 自治县内的一切国家机关,武装力量,各社会团体,各企业、事业组织和各民族公民都必须遵守和执行本条例。



1989年7月15日
涉外经济活动中的知识产权保护问题

樊永富律师
(南京知识律师事务所,210009)

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世界经济已经进入知识经济的时代,如果说农业社会的最大资源是土地、工业社会的最大资源是有形资本的话,那么当今社会的最大资源就是知识产权这一无形资产。作为世界经济组成部分之一的中国经济同样也不可能背离这个规律。在当前我国依托对外开放、积极引进外资、努力开展对外经济技术合作、多层次全方位开展的涉外经济活动过程中,产生、激化了大量的有关保护知识产权及开展知识产权战略的问题。如何早日发现、透彻分析、圆满解决这些问题成为我们能否在涉外经济活动中确保自身经济安全与经济利益的关键性焦点。
知识产权就是一切人类智力活动的成果权,也叫做智慧财产权,主要包括包括专利权、商标权、著作权以及反不正当竞争中的商业秘密(专有的技术信息与经营信息)等。随着TRIPS协议在GATT的乌拉圭回合谈判中的达成,知识产权问题在世界贸易中的地位得到了进一步的凸现,成为当代国际科技与经济合作的基本环境条件之一。虽然我国目前还尚未完成入世谈判,但是在涉外经济活动中知识产权保护问题时时刻刻都摆在我们面前。在过去的涉外经济活动中对于知识产权问题,我国的企业吃了大量的亏、受到了很大的损失,其教训是深刻的。但是,由于在全社会没有真正确立起知识产权意识,绝大多数的企事业单位,尤其是其中起决策作用的企事业单位领导,仍然没有将有利于本单位长远发展的知识产权战略问题放在应有的位置上。在行将“入世”之时,对知识产权一向陌生的国内大多数企事业单位来说,尽快熟练掌握知识产权国际游戏规则是至关重要的。反之,在我国市场经济发展的新环境中和“入世”在即的大趋势下,我国企业如果缺乏足够的认识,不懂得如何把经营战略的重心放到注重知识产权法律保护的基点上,就会苦无对策,坐失良机。通过本次调研,发现了许多具有共性的问题,值得加以总结并迫切地需要相关的企事业单位及时采取有力措施加以解决。本文从涉外经济活动的主要类型入手,分析在该类活动中出现的典型的知识产权问题并相应地提出有关的建议或对策。
一、 引进外资中的知识产权问题
积极引进外资以及先进技术,开展技术、产品的进出口贸易,是加快企业技术进步和搞活企业经济的重要内容和途径。在引进外资的过程中,由于我国某些企业或相关部门不懂得知识产权制度的专有性、地域性、时间性原则,往往急于达成引资的协议而忽视了对外方提供的、作价入资或许可使用的专利、商标、商业秘密等知识产权的审查核实,无端地多支付了本不应支付的大笔费用,使中方受到损失、合资企业处于被动。
1、 知识产权的有效性问题
正如我们所了解的那样,知识产权是具有地域性、时间性、无形性的权利,在一国有效的知识产权不一定在另外一国就必然受到保护。除商业秘密外,知识产权都是在一定期限里的权利,而不是永久的权利。在引进外资中,中方往往盲目迷信外方宣传的其技术有多少多少项专利、专有技术如何先进、如何独家所有,而不认真考察核实协议中所涉及到的知识产权的有效性问题,使得外方抬高出资的作价评估先期获得了额外的收益。
其主要表现方面有:
A、 用已经进入公有领域的过期知识产权(专利)冒充处于保护期的知识产权(有效专利)
在引进外资的过程中,外方利用中方对新技术的不熟悉及对外方的盲目迷信,故意将过期的知识产权(主要是过期专利)也作为转让或许可的标的,使中方为本已处于公有领域的任何人都可以免费使用的东西支付转让费或许可使用费。
例如,我国的某汽车厂在与外商进行合资谈判过程中,外方提出技术入股方式的具体方案,以其中的97件专利技术,共折合1600万美元入股,由于这家企业不懂得专利法,没有了解这些专利技术的法律状态就草草签约。直到后来才得知,97件专利技术中的23件专利是过期的,还有29件专利已临近到期,13件则刚刚申请中,真正算数的专利只有32件,占总专利数的33%,也就是说2/3的专利是不能折算股金投资入股的,该企业吃亏上当,追悔莫及。
对于这种情况,其实中方完全可以避免,只需要在合同谈判时由外方提供有效的知识产权证明文件,同时自己或委托法律服务机构查询该知识产权的权利状态即可避免。对于经常发生的转让过期专利的问题,通过专利联机检索就可有效防止。
B、 要求对已经处于公有领域的所谓“专有技术”支付费用
该种情况类似于过期知识产权问题,只是由于属于商业秘密范畴的“专有技术”的时间性是由其自身的保密状态的持续时间所决定的,所以一旦由于某种原因(非受让方的原因)而处于公开状态,则该专有技术即属于公有技术,任何人都可以无偿使用,作为受让方有权不再支付使用费。在引进外资过程中,由于中方对相关技术的发展跟踪不紧,导致外方将公有技术作专有技术高价转让或许可我方使用,给我方造成损失而外方已先期收回成本甚至已经先期获利。
C、 没有分许可权而许可
由于知识产权的专有性特征。除非权利人授权他人有分许可的实施权,则任何人无权许可他人实施权利人的知识产权。如果外方对其许可中方使用的知识产权(主要表现为专利、商标)并不享有分许可权,且并非是该知识产权的权利人,则其许可中方的行为超越了其权利范围。致使中方在使用了该项知识产权之后必然将会成为侵权人,到时中方将要承担侵权责任,尤其是在中方将产品销往权利产生国时,更会给中方造成重大损失。
例如,在前些年,我国的一些电视生产厂家从日本引进了许多彩色电视生产技术和生产线,其中包括一些专利技术。但这些从日本引进的技术中,有相当一部分专利技术并不属于日本厂商,而是日本厂商从美国RCA公司购买的。但在谈判时,日本没有提及这方面的情况,而我国的许多生产厂家也没有经验。在谈判、签约时没有考虑到引进技术中涉及的第三方的专利的问题,没有写上效力担保条款,明确双方在涉及第三方专利时的权利、义务和责任。致使在我国彩电市场趋于饱和,许多厂家在积极寻求彩电出口创汇而出口到美国和西欧一些国家时,美国RCA公司就向我方提出侵权和赔偿要求,要求和我方进行专利许可谈判,否则这些彩电不能进入美国和西欧市场,从而使我国企业的利益受到很大损失。
对于出口中存在的知识产权问题我们将在第三部分详述。
D、 要求国内企业对其在国内并不享有权利的外国知识产权支付费用
外方经常利用中方在知识产权地域性问题上存在的模糊理解,要求中方对外方在中国国内并不享有权利的外国知识产权支付使用费。而根据知识产权的地域性特征,在一国受保护的知识产权并不必然在另外一国同样受到保护或受到同样的保护。所以对于一些已经过了优先权期限的外国知识产权(主要是指外国专利),中方完全可以免费拿来使用而无须支付任何许可使用费(权利金),如果外方对此要求权利金就是外方对中方的一种盘剥行为,在以此作价出资时就是一种变相的虚假出资行为。
但是,如果我国企业生产的产品主要是外销到该受到知识产权保护的国家的话,外方要求支付知识产权使用许可费的要求就是完全合理合法的。反之,如果产品只是在国内销售且外方的知识产权已经过了优先权期限而不可能在中国境内获得知识产权的话,外方的要求就是完全没有道理的。
2、 在投资中利用将相关知识产权分割转让的方式进行控制
外方为了在经济上达到控制中方或合资企业的目的,同时避免过于引人注目或投入过多产生风险,而往往抛弃那种以股权控股方式加以控制的做法,转而采取在知识产权方面加以控制。由于合资企业中往往采用的是外方投入或许可使用的技术,其知识产权控制方式更能达到以小投入达到强力控制的目的。外方对此经常采取的方式是将相关的知识产权分割转让或许可:或只转让、许可中方使用其某主项目专利技术而不转让、许可必须配套使用的专利技术,保留部分不转让或转让给其自己的外资公司,使得受让方的配件来源或原料来源被外方垄断或控制,受让方只得受制与人;同样地,外方或只转让、许可中方使用专利技术而不转让、许可使用相关的专有技术,使得受让方依此技术生产出的产品在质量上不能与完全由外方自身生产的产品一致,致使在市场竞争中出于劣势。由于工程项目已经完全启动生产,外方往往再次向中方兜售其相关技术,而中方迫于市场形势,如不购买其相关技术则先期的投入不能发挥预期的效用,在此压力下中方只得屈从于外方。
3、 将侵权技术或产品到国内投资生产
由于世界各国对知识产权保护工作的日益加强,尤其是在发达国家知识产权保护已经被放在战略性的高度上,行政执法部门及司法部门对知识产权侵权行为的打击都是不遗余力的。于是某些不法商人在其本国实施侵权行为的风险也就越来越大,他们为了规避风险往往持侵权技术或产品到外国投资生产。按照知识产权地域性的特征,如果它国的权利人未在中国获得保护,则以此种方式生产出的产品或使用的方法在中国境内并不侵犯他人权利,对此我们往往还可以接受。但是这种方式给中方或合资企业带来极大的风险,风险主要存在于以下几个方面:
1) 产品出口存在风险
由于是通过侵权技术所生产出的产品,所以该产品不能越出国境。一旦产品出口到权利人享有权利的国家或地区境内时,就成为侵权产品而将面临侵权诉讼,其后就是高额的侵权损害赔偿,生产企业往往得不偿失。如果企业当初就是为了出口外销的目的而建立的,则该目的将永远没有实现的可能。
2) 企业扩大生产存在风险
由于知识产权制度中存在着优先权制度(主要是指专利和商标),权利人只要在优先权期内,则随时可能依据优先权原则在国内相关的知识产权管理部门获得知识产权的行政授权并可立即主张权利。那么自此我方不仅不能出口到国外,而且在本国市场中也失去了继续扩大生产的可能。依照先用权原则,享有先用权的一方只能在原有的规模及范围内继续使用,否则就构成侵权。
3) 引资环境存在风险
在引资环境方面,硬件条件是问题的一个方面,软件环境条件是问题的另一个方面且越来越受到外商的重视。作为软件环境的重要构成要件的知识产权保护环境方面,外商历来是非常重视的。其不会将花费大量时间与成本的知识产权投入到一个不能保护其权益的国家和地方,如果某处对于知识产权侵权行为持放任态度,那么我们可以发现外商除了投资设立劳动密集型的企业外不会在该处投资设立真正的技术密集型企业。那么作为我方对外开放意图之一的引进外国先进技术的初衷就根本不可能达到。
一旦某处是知识产权“侵权者天堂”的恶名远扬时,引进合法诚实外商的机会也就彻底丧失了。它对我国的国际声誉将造成极大的损害,因为放任侵权技术投资的行为就类似于一种收脏、窝脏行为,我方本意是引进外资及其先进技术,但实质上却是让恶意的侵权人获得了本不属于它的好处,同时我们自己又背上了侵犯他人知识产权的恶名。
对于此类问题的对策,我方应做到:
首先是在引进外资的合资、合作,技术许可使用、转让协议中明确约定知识产权权利瑕疵担保责任条款,写明外方出现以上问题时,应对中方或合资公司承担何种责任。
其次是在谈判过程中,中方要严格审查外方提供的知识产权证明文件的真实性、知识产权权利的范围、期限及其有效性。
第三是一定要自己亲自或委托专业的知识产权法律服务机构查询与协议涉及的知识产权相关的知识产权的法律状态、内容,做到心中有数,作为谈判中的极为重要的筹码。
二、 在对外合资合作中我方知识产权应保护而未保护的问题
在对外合资合作过程中,中方对自己所有的知识产权应加以保护而未作任何保护工作的问题尤其严重,由此而导致的国有资产流失的数额也特别可观。而且由于知识产权的无形性,这种无形资产的流失比有形资产的流失更不易引起人们的注意与重视,在等到问题完全暴露在人们面前的时候,所造成的损失已经非常巨大且不易挽回。这种损失的影响是长期性的,严重的会影响到一个企业、产业的兴亡。它给我国自身的经济安全是一种极其严重的破坏,不容我们对其有任何的忽视。此类问题主要表现在以下几个方面:
1、 技术流失问题——自有传统产业为了扩大规模而将技术作为投入引资而被外方带走
我国自有的传统产业为了扩大生产规模,而将技术投入作为引资的条件。但在对技术既没有在国内申请专利保护,也没有在产品的主要出口国申请专利保护,同时在引姿过程中也没有在合同中以及实际的操作中将其作为商业秘密(专有技术)加以强有力的保护。往往在引进外资时疏于防范而被外方掌握了关键技术、甚至于带走了全套的技术资料,使得外方即使没有中方参与的情况下也能够独立生产,结果就是外方抛开中方而使中方丧失了优势的市场竞争地位。典型的事例就是我国当年的“景泰蓝”技术以及“宣纸”技术的失密事件。
为了防范该类技术流失风险,中方应分析技术方案,考虑专利技术保护与专有技术保护方式对技术方案个案的利弊。对于应采取专利保护的应积极将相关的技术方案在国内以及产品的主要出口国申请专利,同时应适当保留在产品工艺、最佳实施效果方面的技术秘密;而对于不适应专利保护或不愿采取专利保护的技术方案应做好保密工作、完善商业秘密保护措施。在与外商谈判过程中,首先应按照国际惯例与其签订“商业秘密保护协议”以及谈判不成功时的“不使用协议”,必要时可以要求对方提供相应的有效的担保。
2、 商标淡出问题——原有的著名商标被淡出而丧失市场利益
一个国家,没有几个国际驰名商标和国际名牌,就难以成为经济强国。正是万宝路、可口可乐、IBM、松下、日立、奔驰、宝马、雀巢、皮尔·卡丹、人头马这些国际名牌商品,把美、日、法、德等国家推向了经济强国的宝座。改革开放十几年来,中国的经济发展迅速,成就举世瞩目。然而,令人十分遗憾的是,我们不但没有走近国际名牌,保住我们的驰名商标和名牌产品,反而是大量丧失和消失了。
近些年来,随着无形资产流失的日益严重,人们逐渐意识到了涉外经济活动中的商标淡出问题,相关案例在媒体上也时有报道。我国原有的著名商标在涉外经济活动中被外方有意识地淡出市场的案例层出不穷。外方为了在竞争中排挤掉中国厂商,满足其占领中国市场的需要,往往有意识地选择我国相关市场上具有较高知名度的或者知名的厂商进行合资,并借口其品牌是世界知名品牌,使用其品牌有利于开拓市场、打开销路等理由,在合资等协议中一揽子地许可或限定中方或合资企业使用其商标。而中方原来通过几十年创造的名牌在外方的刻意安排下在几年之内就被洋品牌完全取代,为此丧失了市场利益。更为迫切的是,一旦相应的外方品牌的商标许可协议到期,中方将面临极为尴尬的境地——继续使用则面临高额的许可使用费且永远受制于人,不使用则要重新投入巨额资金打造品牌且不一定成功、在与洋品牌的竞争中处于劣势。