广东省司法厅关于律师执业证的管理办法

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广东省司法厅关于律师执业证的管理办法

广东省司法厅


广东省司法厅关于律师执业证的管理办法



  (广东省司法厅2009年7月16日以粤司办〔2009〕276号发布 自2009年8月1日起施行)


  

第一章 总 则

  第一条 为规范本省律师执业证的申领和管理,根据《中华人民共和国律师法》和司法部《律师执业管理办法》等有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称的律师是指依法取得律师执业证,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。

  第三条 律师执业证是律师依法获准执业的有效证件。

  执业证中各记载事项必须由省司法厅填写完整,并加盖省司法厅印章。

  第四条 司法行政机关实施律师执业证管理,应当遵循依法、高效、规范、透明、公正、便民的原则,简化工作程序,提高工作效率。

  第二章 律师执业证申领

  第五条 具备以下条件的,可申领律师执业证:

  (一)拥护中华人民共和国宪法;

  (二)通过国家统一司法考试取得法律职业资格证书;

  (三)在律师事务所连续实习满一年;

  (四)品行良好。

  实行国家统一司法考试前取得的律师资格证书,在申请律师执业时,与法律职业资格证书具有同等效力。

  享受国家统一司法考试有关报名条件、考试合格优惠措施,取得法律职业资格证书的,其申请律师执业的地域限制,按照有关规定办理。

  申请律师执业的人员,应当按照规定参加律师协会组织的实习活动,并经律师协会考核合格。

  第六条 申请兼职律师执业,除符合本办法第五条规定的条件外,还应当具备下列条件:

  (一)在高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作;

  (二)经所在单位人事部门同意。

  第七条 申请特许律师执业,应当符合《律师法》和国务院有关条例规定的条件。

  第八条 有下列情形之一的人员,不得从事律师职业:

  (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

  (二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;

  (三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。

  第九条 申请专职律师执业,应当提交下列材料:

  (一)《律师执业证呈报表》(附表一)、《中华人民共和国律师执业登记表》(附表二);

  (二)法律职业资格证书正、副本或者律师资格证书复印件;

  (三)申请人的身份证明:

  1.户口本、居民身份证复印件;

  2.近期大一寸非制服免冠蓝底正面彩色相片一张;

  3.最高学历证明复印件。

  (四)户籍所在地的公安机关出具的申请人在申请日之前未受过刑事处罚的证明,但过失犯罪的除外;

  (五)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料:

  1.《实习人员考核鉴定书》;

  2.集中培训结业证书复印件;

  3.《广东省申请律师执业人员考核登记表》。

  (六)无其他职业证明材料的复印件:

  1.机关、事业单位、国有大中型企业人员,应提交原单位批准辞职的正式文件(由原单位人事部门出具);

  2.其他从业人员,应提交已与原单位解除(终止)劳动合同关系的协议书、证明书(由原单位人事部门与申请人共同签订);

  3.城镇无业人员,应提交失业证、待业证或未从事其他职业的证明(由所在街道办事处出具);

  4.农村无业人员,应提交未从事其他职业的证明(由所在乡镇以上政府出具);

  5.离岗退养或退休人员,应提供离岗退养正式批文或退休证复印件;

  6.军队转业、复员、退伍人员,应提交转业证或自主择业证、复员证、退伍证。

  以上1-4类人员从全日制普通高校大学毕业的,还应提交就业报到证复印件。

  (七)申请人聘用合同期限内在户籍地或执业地存放人事档案的证明材料(由劳动、人事等部门出具的人事档案保管合同及交费凭证)复印件;

  (八)与接收律师事务所签订的聘用合同。

  申请执业许可时,申请人应当如实填报《律师执业证呈报表》(附表一)、《中华人民共和国律师执业登记表》(附表二)。

  申请人有执业经历的,可不提交第(五)项材料。

  第十条 申请兼职律师执业,除按照本办法第九条第(一)至(五)项规定提交材料外,还应当提交下列材料:

  (一)在高等院校、科研机构从事法学教育、研究工作的经历及证明材料;

  (二)所在单位人事部门同意申请人兼职律师执业的证明;

  (三)近期工作证复印件。

  第十一条 律师事务所总所在外省,分支机构在本省的,其派驻律师换领律师执业证,应提交第九条第(一)至(四)项、第(六)项规定的材料,其聘用律师申领律师执业证应按照本办法第九、十条的规定提交材料。

  第十二条 核准颁发的律师执业证由地级以上市司法局到省司法厅领取,并由地级以上市司法局颁发给申请人。

  第三章 律师调档

  第十三条 律师资格或法律职业资格在外省,以及在外省有执业经历的,在本省申请执业前必须先申请调资格(法律职业资格或律师资格)档案及执业档案。律师资格或法律职业资格在本省,在外省无执业经历的,不需调档。

  律师调档包括调入律师档案和调出律师档案。调资格档案可在实习期间办理。

  第十四条 申请调入律师档案的,主要有以下几种情形:

  (一)法律职业资格或律师资格不在本省,在外省有执业经历的,应当调入资格档案、执业档案;

  (二)法律职业资格或律师资格不在本省,在外省无执业经历的,应当调入资格档案;

  (三)法律职业资格或律师资格在本省,在外省有执业经历的,应当调入执业档案。

  第十五条 申请调入、调出律师档案的,由接收律师事务所、所在律师事务所通过省司法厅律师管理在线审批网(网址:http://www.gdlawyer.gov.cn/)

  提交电子材料,同时向地级以上市司法局提交书面材料,地级以上市司法局应当自决定受理之日起二十日内完成对申请材料的审查,申请材料符合法定条 件的,出具审查意见,将审查意见和全部申请材料上报省司法厅。省司法厅收到申请材料后,在十日内做出审查、核准并向外省发出调档函或将律师档案寄出。

  第十六条 申请调入律师档案的,应当提交以下材料:

  (一)《律师档案调入(调出)申请表》(附表三);

  (二)法律职业资格证书副本或者律师资格证书复印件。

  第十七条 申请调出律师档案的,省司法厅收到外省(直辖市、自治区)调档函和申请人提交的《律师档案调入(调出)申请表》(附表三)等材料后,根据下列情况分别处理:

  (一)申请人在本省无执业经历的,省司法厅将律师资格档案寄出;

  (二)申请人在本省有执业经历且为非占编人员的,由所在律师事务所向地级以上市司法局出具财务、案源结清证明,并将律师执业证上缴市司法局;市司法局收到材料后,出具有无受处罚记录及是否同意调出的意见,连同律师执业证一起上交省司法厅。省司法厅收到申请材料审查、核准后,将律师档案寄出;

  (三)申请人在本省有执业经历且为占编人员的,提交辞职的正式文件;离岗退养或退休人员的,提交离岗退养正式批文或退休证复印件,按本条 第(二)项办理;

  (四)申请人在本省有执业经历,但停止执业已超过两年的由所在律师事务所将律师执业证上缴市司法局,由市司法局上缴省司法厅,省司法厅将律师档案寄出。

  第十八条 省司法厅应及时在律师管理在线审批网和司法考试网上公布发函时间、收档时间、调出时间等调档信息。

  第四章 律师转所

  第十九条 律师转所指在本省行政区域内,执业律师从一家执业机构变更为另一家执业机构执业的情形。

  变更执业机构在同一市属辖区内的,为市内转所;变更执业机构不在同一市属辖区内的,为跨市转所。

  第二十条 符合下列条件之一,可申请转所执业:

  (一)申请市内转所,在转出所执业已满六个月的;

  (二)申请跨市转所的;

  (三)设立新所或加入转入所合伙人的;

  (四)原律师事务所解散或被注销的;

  (五)其他确需转所的情形。

  第二十一条 有下列情形之一的律师,不予转所:

  (一)受到停止执业处罚期间的;

  (二)律师事务所受到停业整顿处罚期限未满,该所负责人、合伙人和对律师事务所受到停业整顿处罚负有直接责任的;

  (三)律师事务所应当终止,在完成清算、办理注销前,该所负责人、合伙人和对律师事务所被吊销执业许可证负有直接责任的;

  (四)合伙人、派驻律师申请转出而未办理退出合伙、撤回派驻登记的;

  (五)其他不予转所的。

  第二十二条 律师申请转所,应根据下列情况分别办理:

  (一)市内转所的,委托地级以上市司法局负责登记变更,并于变更后十五日内报省司法厅备案;

  (二)跨市转所的,省司法厅自收到材料审查、核准后办理。

  第二十三条 合伙人申请转所的,应先办理退伙登记手续;律师事务所分支机构的派驻律师申请转所的,应先办理撤回派驻登记手续。

  第二十四条 律师转所,应提交下列材料:

  (一)《执业律师市内转所申请表》(附表四)或《执业律师跨市转所申请表》(附表五);

  (二)律师执业证;

  (三)与接收律师事务所签订的聘用合同。

  国资律师事务所占有编制的律师转入合伙或个人所执业的,应提交下列材料:

  (一)《执业律师市内转所申请表》(附表四)或《执业律师跨市转所申请表》(附表五);

  (二)律师执业证;

  (三)辞职材料或退休证复印件;

  (四)申请人参加社会保险的清单;

  (五)人事档案存放证明材料;

  (六)与律师事务所签订的聘用合同。

  合伙或个人律师事务所的律师转入国资律师事务所占有编制执业的,应提交下列材料:

  (一)《执业律师市内转所申请表》(附表四)或《执业律师跨市转所申请表》(附表五);

  (二)律师执业证;

  (三)工作调动或录用的有关人事部门证明材料复印件;

  (四)工作证复印件。

  第五章 律师执业类别变更

  第二十五条 律师执业类别变更是指专职律师申请转换为兼职律师或兼职律师申请转换为专职律师。

  第二十六条 现任专职律师,调往高等院校、科研机构从事法学教育、研究工作或调往政府机关申请岗位公职律师的,可申请转换为兼职律师。

  现任兼职律师,从高等院校、科研机构单位或从政府机关公职律师岗辞职、退休的,可申请转换为专职律师。

  第二十七条 专职律师申请转换为兼职律师的,应提交下列材料:

  (一)填写《律师执业类别变更申请表》(附表六);

  (二)工作调动或录用的有关单位人事部门证明材料复印件;

  (三)法学院校或法学研究单位人事部门出具的允许其兼职从事律师职业的证明及工作证复印件。

  第二十八条 兼职律师申请转换为专职律师的,应提交下列材料:

  (一)填写《律师执业类别变更申请表》(附表六);

  (二)提交辞职的正式批文或解除劳动关系协议书复印件,离岗退养或退休人员,提交离岗退养正式批文或退休证复印件;

  (三)律师事务所为申请人办理社会保险的复印件;

  (四)劳动人事部门出具的人事档案保管合同及交费凭证复印件。

  第六章 律师执业证的补发与换发

  第二十九条 律师应妥善保管和依法使用律师执业证书,不得伪造、变造、涂改、出租、出借、抵押、转让和故意损毁。

  第三十条 律师执业证丢失的,可以申请补发。

  第三十一条 申请补发律师执业证的,应提交以下材料:

  (一)《律师执业证补发(换发)申请表》(附表七);

  (二)在当地报刊上刊登遗失声明的报纸原件;

  (三)大一寸近期非制服免冠蓝底正面彩色相片一张。

  第三十二条 有下列情形之一的,可申请换发律师执业证:

  (一)执业证因意外损毁影响正常使用的;

  (二)原执业证记载事项发生变更,无法在执业证上进行变更备案的;

  (三)原执业证有关事项填写已满,无法继续记载的;

  (四)因停止执业或者停业整顿处罚被公告注销后需要换发执业证的;

  (五)其他应当换发执业证的。

  第三十三条 申请换发律师执业证的,应提交以下材料:

  (一)《律师执业证补发(换发)申请表》(附表七);

  (二)原执业证;

  (三)大一寸近期非制服免冠蓝底正面彩色相片一张。

  第七章 律师执业证的收缴与注销

  第三十四条 律师具有下列情形之一的,应由律师事务所收回其律师执业证逐级上缴省司法厅:

  (一)受到吊销律师执业证书处罚的;

  (二)原准予执业的决定被依法撤销的;

  (三)因本人不再从事律师职业申请注销的;

  (四)因与所在律师事务所解除聘用合同或者所在的律师事务所被注销,在六个月内未被其他律师事务所聘用的;

  (五)因其他原因终止律师执业的。因前款第(三)项、第(四)项、第(五)

  项规定情形被注销律师执业证的人员,重新申请律师执业的,按照本办法规定的程序申请。

  第八章 办理程序

  第三十五条 申请律师执业、律师跨市转所、律师执业类别变更、律师执业证的补发与换发等业务,由接收律师事务所、所在律师事务所通过省司法厅律师管理在线审批网(以下简称审批网,网址:http://www.gdlawyer.gov.cn/)提交电子材料,同时向地级以上市司法局提交书面材料,由地级以上市司法局将审查意见和全部申请材料上报至省司法厅审核,作出是否核准的决定。

  地级以上市司法局可以委托县(市、区)司法局接收材料。

  第三十六条 地级以上市司法局对申请人提交的材料,应当根据下列情况分别作出处理:

  (一)申请材料齐全、符合法定形式的,应当受理;

  (二)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到申请材料之日起五日内一次性告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知或告知不全的,自收到申请材料五日后视为受理;申请人按要求补正的,予以受理;

  (三)申请事项明显不符合法定条 件或者申请人拒绝补正、无法补正有关材料的,不予受理,并向申请人说明理由。

  第三十七条 受理申请的地级以上市司法局应当自决定受理之日起二十日内完成对申请材料的审查,对申请人材料符合法定条件的,出具审查意见,并将审查意见和全部申请材料报送省司法厅。

  在审查过程中,地级以上市司法局可以征求申请执业地的县(市、区)司法局的意见;对于需要调查核实有关情况的,可以要求申请人提供有关的证明材料,也可以委托县(市、区)司法局进行核实。

  第三十八条 申请律师执业,省司法厅自收到地级以上市司法局报送的审查意见和全部申请材料之日起十日内予以审核,作出是否准予执业的决定:

  (一)准予执业的,应当自决定之日起十日内颁发律师执业证;

  (二)不准予执业的,应当向受理申请的司法局说明理由,并由受理申请的司法局告知申请人。

  第三十九条 申请律师跨市转所、律师执业类别变更、律师执业证的补发与换发等业务的有关审查、核准期限,参照本办法第三十五、三十六、三十七条规定办理。

  第四十条 申请特许律师执业,需要提交的材料以及受理、考核、批准的程序,按照国务院有关条例的规定办理。

  第四十一条 本办法需提交的材料及复印件,统一用A4纸,所有复印件应由律师事务所及受理申请的司法局核对原件,律师事务所加盖公章,受理申请的司法局签署“复印件与原件核对无误”意见,并由核对人签名或盖章。

  第九章 律师执业考核

  第四十二条 律师执业,应当遵守所在律师事务所的执业管理制度,接受律师事务所的指导和监督,参加律师执业年度考核。

  第四十三条 律师事务所应当于每年的一季度经所在地县级司法局向地级市以上司法局提交上一年度本所律师执业考核结果,接受司法行政机关的年度检查考核。

  具体年度检查考核办法,按照有关考核规定办理。

  第十章 附则

  第四十四条 申领公职、公司律师执业证的,参照本办法办理。

  第四十五条 取得国家法律职业资格的香港、澳门、台湾居民在大陆申请律师执业的,按司法部有关规定办理。

  第四十六条 申请律师执业、律师调档、律师转所、律师执业类别变更、律师执业证的补发与换发等业务表格可在广东省司法厅律师管理在线审批网上下载。

  第四十七条 本办法由广东省司法厅负责解释,自2009年8月1日起实施。此前司法厅制定的有关律师执业证管理的规定与本办法相抵触的,以本办法为准。

  2005年3月2日广东省司法厅发布的《广东省司法厅律师执业证管理办法》同时废止。

  附件:(1.律师执业证呈报表;2.中华人民共和国律师执业登记表;3.律师档案调入(调出)申请表;4.执业律师市内转所申请表;5.执业律师跨市转所申请表;6.律师执业类别变更申请表;7.律师执业证补发(换发)申请表)此略

 



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中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府和平利用核能合作协定

中国政府 巴基斯坦伊斯兰共和国政府


中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府和平利用核能合作协定


  中华人民共和国政府和巴基斯坦伊斯兰共和国政府确信和平利用核能对科学技术和经济的发展具有巨大的潜力;
  本着两国间传统友谊,相互尊重和良好关系的精神谋求进一步加强相互之间的合作;
  注意到两国都是发展中国家,都是国际原子能机构的成员国;
  希望为两国人民的福利和繁荣在和平利用核能方面进行广泛合作;
特订立本协定:

  第一条 两国政府应在相互尊重主权、互不干涉内政和平等互利的基础上,按照本协定的规定,在和平利用核能方面进行合作。

  第二条 根据本协定,双方合作的领域可包括:
  (一)放射性同位素的生产;
  (二)核辐射和核技术在农业中的应用;
  (三)放射性同位素在工业中的应用;
  (四)核医学和放射医疗;
  (五)核矿石的勘探和开采;
  (六)核研究反应堆和动力反应堆及其附属设施的设计,建造和运行;
  (七)核安全,辐射防护和环境监测;
  (八)双方可能同意其它领域。

  第三条 本协定第二条规定的合作可通过下述方式进行:
  (一)交换科学和技术情报;
  (二)举办报告会和讨论会;
  (三)交流和培训科技人员;
  (四)为科学家和工程师提供奖学金;
  (五)提供技术咨询和服务;
  (六)提供有关的材料和设备;
  (七)双方可能同意的其它合作方式。

  第四条
  一、本协定范围内的合作应由两国政府通过其指定的主管机构进行,巴基斯坦指定的机构将是巴基斯坦原子能委员会,中华人民共和国指定的机构将是中华人民共和国核工业部。
  二、具体合作领域的细节、范围、条款和条件,将由双方指定机构相互协商确定。

  第五条
  一、按照本协定进行的合作应只用于和平目的。按照本协定接受的任何材料和设备应不用于发展或制造任何核爆炸装置或任何军事目的。
  二、两国政府同意,对按照本协定接受的核材料,专为使用、加工或生产核材料而配置的慢化剂或特定的设备,以及回收或作为副产品产生的特殊裂变材料,接受国应提请国际原子能机构实施其安全保障。

  第六条 未经两国政府事先同意,按本协定接受的情报、核材料、慢化剂或特定设备不得再转让到接受国领土或管辖范围之外。

  第七条 两国政府应在其各自管辖范围内,对按照本协定接受的核材料以及回收或作为副产品产生的特殊裂变材料,参照国际原子能机构INFCIRC/225/Rev.1文件规定的水准实施适当的实体保护。

  第八条 双方指定机构的代表将不时会晤,以审议本协定的执行情况,并就由此产生的任何问题进行协商。

  第九条 本协定不损害亦不影响任一国现行的法律和规章。本协定任何条款将不损害任一国政府根据任何其他和平利用核能的国际协定所承担的义务。

  第十条 有关本协定解释或适用的任何问题,将通过两国政府的相互协商解决。

  第十一条
  一、本协定应自两国政府相互通知各自已完成所需程序之日起生效。
  二、本协定有效期为三十年,除非任一国政府在协定期满前六个月书面通知另一国政府终止本协定,则本协定应自动延长五年,其后每次依此顺延。
  三、根据本协定第四条订立的专门协议不受本协定期满的影响。如本协定失效,只要按照本协定转让的任何材料和设备还留在接受国领土或在其管辖下,则本协定第五条,第六条和第七条规定应继续适用或直到两国政府另行协议。
  四、必要时,本协定经两国政府商定可修改,该修改条款应于自两国政府相互通知各自已完成所需程序之日起生效。
  本协定于一九八六年九月  日在北京订定,一式两份,每份以中文和英文写成,两种文具有同等效力。
 中华人民共和国政府              巴基斯坦伊斯兰共和国政府
 代       表              代          表
          (此协定将于86年9月签订)
从张明楷教授到德日刑法学派再看我国刑法构成要件体系建设——兼议我国法律移植的方向

张世勋


  我用两天的时间拜读了吴林生先生在《法学》2010年第一期上发表的论文《和平窃取之批判——兼与张明楷教授商榷》一文,感触着实很深。
  我是一名在校的大三学生,正准备参加司法考试,在上年度司法考试讲座中张明楷教授的弟子刘凤科老师和北京大学的陈兴良老师,都主张刑法犯罪构成要件三阶层说,即构成要件的该当性(又称构成要件符合性),违法性,有责性。我们暂且称他们为德日刑法学派。今年的司法考试培训中来自国家法官学院的袁登明副教授称今年刑法犯罪构成理论,四要件可能会强势回归。不管是真是假至少在刑法犯罪构成这个舞台上三阶层和四要件都成了“舞台上的明星”,各放其光芒。
  2009年犯罪构成三阶层说首次以司法考试辅导内容提出时,在我国学术阶层以及大学研究生教育阶层产生了极大的纷争,可谓是百家之言,各有其理。这或许可以说是我国刑法要再次出现蓬勃发展的前兆。而四要件是产生于我国八、九十年代,借鉴与原苏联的刑法体系,对于中国的社会现实和司法实务具有讳莫如深的影响。对于我国刑法理论主流界是采取三阶层还是四要件的问题我不能定论,下面单就我个人的见解附注如下:

1.笔者认为,三阶层和四要件的纠纷并不在与其基本理论不同,而是在于其司法实践中定罪量刑不同,确切的讲是在量刑方面有着极不相同的操作和理解方向。以武汉大学的马克昌教授以及高铭暄教授为代表的四要件学说分别以犯罪的客体,犯罪客观方面,犯罪主体,犯罪主观方面四个方面对我国刑法典中的具体罪名加以分析,使检察官和法官在使用时分别从这四个方面来区分罪与非罪,此罪与彼罪,罪轻和罪重。德日刑法学派认为四要件在解决具体的犯罪时,总会把主观方面的认定作为十分自由的领域加以判断,加大了法官的自由裁量权,有违罪刑法定的嫌疑。我认为并不存在此种情形,不论是在三阶层还是四要件中对于“犯罪人”主观方面的认定都会有很大的困难。比如对于故意杀人罪的主观方面和过失致人死亡罪的主观方面的认定是十分关键的。而且三阶层在这种区别的情势下,也必须在第一个阶层犯罪构成要件的该当性中予以判断。否则将导致无法正确的区分此罪和彼罪。那么对于这一问题张明楷教授提出客观要件具有主观规制机能来解决这一难题。

2.我国自1997年现行刑法典的颁布到现在止10余年的司法实践过程中培养了一大批的对于四要件运用分析极为成熟的司法工作者,对于我国刑法构成要件的正确客观准确的运用提供了强有力的组织保障;如果在现在的司法考试或者司法教育中采取三要件说,将会导致我国司法机关人才出现断层,新一代与旧一代司法工作者没有共同法言法语,没有共同的司法实践思考思维。这将是一种不可弥补的倒退,所以依笔者的意见,将客观要件的主观规制机能理论纳入到现行的犯罪构成四要件说中,也就是去三阶层之优点补四要件之缺陷,使我国司法在平稳中得到提升和进步。

3.我自己抽时间专门拜读了张明楷教授的教科书和马克昌教授的教科书。发现不是所有的观点都是冲突的,很多观点还是趋向一致,这是我感到很欣慰。因为张明楷教授对于德日刑法的研究相当的精确,并对我国的司法实践中一小部分疑难问题有了很好的解释。比如劣马绕缰案,再比如一男子甲在乡间小路见乙女独自一人骑自行车(价值500元)行走,顿生抢劫之念,上前抢劫,乙女用随身所带器物将甲男打晕,推车往前走,此时一天黑,乙女看见一家住户,遂上前寻求帮助要住在主人家,主人(甲男之母)同意乙女与其女儿丙(甲男之妹)共住一屋。甲男回来后发现乙女的自行车,便问其母,其母告知详情乙女在床外侧睡,甲男愤怒,带深夜举刀进入丙屋,乙女听之谈话,将熟睡的丙移至外侧,甲男持刀刺之。丙死亡,问乙女是否构成犯罪?大多数学者主张紧急避险,笔者认为其并不够称紧急避险,因为紧急避险要求所要保护的法益要大于牺牲的法益。生命本是无价,丙的生命与乙女的生命是同价的,所以并不构成紧急避险。对于如何处理笔者也不甚明白。看过张明楷老师的书才恍然大悟。张明楷教授以可期待可能性的理论来解决此疑难问题,让人眼睛雪亮。而在四要件对于罪刑法定和刑罚的谦抑性的贯彻实施是十分贴切的。由此可见,对于三阶层和四要件的争论和批判我们不能一概而论之,要运用马克思主义辩证法辩证的看待和评论。

4.从德日刑法学派和传统刑法学派的争论中透视出,新中国关于法的发展中法律移植和法律继承的辩证关系。法的移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法。法的继承是旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律移植和法律继承是相辅相成的,一个法治国家的法律必须是由符合本国国情的法律继承法和对世界法治文明国家的法律进行引进、吸收、采纳、摄取、同化的法律移植共同构成的法律体系。况且任何的刑法理论都有其生存的语境和条件,都有一个立法与司法、实体法和程序法彼此协调,共生共荣的法学生态平衡问题,无论怎样的理论之花,离开了必要的语境和条件,生命力都会凋零。

结语:

  笔者认为:我国法律移植的方向是取德日刑法学的精华,去德日刑法学的糟粕。实现我国法治发展的新进阶。
  在目前中国的刑法语境下,在我国法治建设尚未成熟的前提下,笔者并不赞同把德日刑法犯罪三阶层理论原盘在我国实行或践行,而是在原有的犯罪构成四要件的基础上运用德日刑法中的期待可能性理论、客观要件的主观规制机能理论批判移植性的纳入我国刑法犯罪构成体系。实现我国刑法犯罪构成体系在保证不影响我国司法实践有效运行和我国新世纪法治社会建设新发展的前提下实现又一次值得飞跃。