竞价排名是在网络交易平台之外争议比较突出的电子商务领域，其本质属于网络搜索引擎服务，但与传统自然排名的网络搜索服务不同。在自然排名搜索服务下，搜索引擎服务商事先设定了逻辑运算规则，在用户输入关键词后，根据与用户输入的关键词关联性最强、匹配最高的顺序排列显示搜索结果；竞价排名则不同，购买竞价排名服务的商家在搜索引擎服务商系统中输入其想购买的关键词及其愿意为每一次点击支付的价格，用户输入关键词后，是按照购买关键词出价从高到低显示购买该关键词商家的链接。可见，竞价排名具有有偿性、选择性特点，是全新的商业模式。竞价排名在给搜索引擎服务商带来巨大利润时，也带来商标侵权及不正当竞争的纷争。

购买关键词的商家商标侵权法律责任

1．购买他人商标作为关键词是否构成商标侵权 商家购买他人商标作为关键词的表现方式有两种，一是商家购买他人商标作为关键词，但在用户输入关键词后出现的搜索界面上，显示购买关键词的商家信息并不包括其购买的商标，因为关键词的购买涉及网站的元标识；二是显示购买关键词商家的内容本身就包括他人商标。对于第二种情况争议较小，因根据显示内容对他人商标的使用情况，就个案判断其构成商标侵权的可能性很大。第一种情况较复杂，因为商家仅是在用户看不到的网络背景下设置了关键词，对这种行为是否可以认为商家的行为构成商标侵权，存在不同的看法，争论的核心在于以购买关键词的方式对他人商标使用是否构成“商标性使用”以及是否会造成消费者混淆。传统的商标侵权理论认为，对于“商标性使用”必须是将商标以外在的、可见的方式用于商品的标示、宣传或者其他商业活动。从这个意义上讲，购买他人商标作为搜索关键词似乎不应当被认定为“商标性使用”。然而，技术及商业模式的新发展可能需要我们对传统理论有新的认识，当用户输入关键词而得到该商家或其产品介绍时，是否属于利用该商标对产品进行宣传的一种方式？换言之，如果把“商标性使用”理解为“利用商标进行宣传”，那么利用他人商标作为关键词自我宣传是否本身就构成“商标性使用”？实践已经提出甚至要求我们这么理解。对于是否构成混淆，现阶段“售前混淆”在我国尚无明确的法律依据，但根据传统的售中混淆视角，利用他人商标作为关键词并不当然不会对消费者产生混淆，在用户输入某关键词而得到该商家或其产品介绍时，完全可能使用户对于该商家或其产品与关键词所代表的商标之间的关系产生混淆，由此行为可能会建立两者直接的关系。这应根据具体案情予以分析而非可以脱离具体案情一刀切的问题。

2．购买他人商标作为关键词是否属于不正当竞争 即使认为购买他人商标作为关键词使用不构成“商标性使用”或者不会造成消费者混淆，并不意味着该行为不应受到不正当竞争法的规制。事实上此问题可以用更简单的思路来考虑：商家购买竞价排名的服务，必然意味着这种排名对其具有商业上的意义或价值，而该种价值是通过购买与其并无直接关系甚至存在竞争关系的他人商标来实现，这本身就构成了不诚信行为。因此，在“售前混淆”理论尚缺乏明确的法律依据，论证该等行为构成商标侵权存在障碍的情况下，仍然可以适用不正当竞争法律规范予以规制。

搜索引擎服务商法律地位辨析

对于网络搜索服务商的法律地位，争论最大的在于其是否属于广告发布者，是否认为竞价排名属于一种新型的广告。实践中很多商标权人起诉搜索服务提供商，是以广告发布者的事由提出。由此可见，对于搜索引擎服务商法律地位的不同认识，尤其是对其是否属于广告发布者的不同认识，导致了其是否对搜索信息负有注意义务的不同认定，进而将直接导致对其法律责任的不同认定。

笔者认为，对于竞价排名电子商务中搜索引擎服务商法律地位的界定，无论从竞价排名的实际操作还是法律上分析也许都不那么简单：从竞价排名的实际操作上，竞价排名确定的先后顺序本身应认为并不具有广告的性质，但竞价排名除了以价格高低确定链接的先后顺序外，在竞价排名的结果页面上还会出现部分相应商家或者产品的介绍，这部分内容具有很明显的广告性质；从法律上，是否将搜索引擎服务商界定为广告发布者，在本质上仍然取决于法律对于现实利益的平衡，这涉及对于现阶段是否需要发展以及如何发展搜索引擎服务的态度。如果将搜索引擎服务商界定为广告发布者，则必然结果是要求其对广告内容进行审查，由此是否会给搜索引擎服务商带来太重的负担而使竞价排名业务根本无法继续，也严重影响该项服务的提供。在侵权责任法颁布之后，对于搜索引擎服务商的地位应被界定为网络服务提供商；但对于类似“推广内容”的运营方式，仍然存在是否将其纳入广告法规制的必要，如要求搜索引擎服务商对于搜索结果界面上能够体现的内容承担审查责任。

搜索引擎服务商商标侵权法律责任

如果将搜索引擎服务商的法律地位界定为网络服务提供商，则对其可以适用侵权责任法，包括避风港原则和间接侵权理论。笔者认为，其中仍有部分问题值得注意：首先是侵权责任法对间接侵权网络服务提供者主观“明知”的理解。即如何解释侵权责任法中的“知道”，尤其是该用语是否仍对网络服务提供者施加了主观注意义务，对于确定网络服务提供者是否应当承担侵权责任具有重大影响。其次，关于网络服务商间接侵权与直接侵权的关系。对于知识产权间接侵权是否必须以直接侵权为前提，理论界存在着争论，但更多人认为间接侵权以直接侵权为前提。

这里，允许某一主体购买他人商标作为搜索关键词，是否属于对他人商标的一种销售行为？这一问题并不被人关注，因为竞价排名的实际操作过程是商家首先提出希望购买的关键词，然后由搜索引擎服务商进行审查，搜索引擎服务商在这一过程中是被动的，其并不是主动销售他人商标作为关键词，因此绝大多数的讨论都集中在其审查的注意义务及标准上。但主动与被动只是一个问题的两面，商标法明确将销售伪造、擅自制造的他人注册商标作为单独的侵权行为，在这种情况下，其销售的伪造或擅自制造注册商标是否被用于其他的商标侵权行为在所不问。这种规制方式是否也可以适用于竞价排名领域，即不论关键词购买者是否最终构成商标侵权，搜索引擎服务商允许将他人商标作为关键词，或者说同意商家购买他人商标作为关键词是否构成独立的侵权行为？当然这里必须涉及对搜索引擎服务商主观注意义务及其程度的讨论，在商标法规定的上述传统商标侵权行为中，该行为是主动的，其行为的主观状态是故意，而对于搜索引擎服务商是被动的。但作者认为这在很大程度上只是一个程度问题，并不是一个是非问题。事实上，现有关于搜索引擎服务商侵权责任的讨论中，已经有很多关于搜索引擎服务商应该对知名商标承担注意义务的论述，只是基于间接侵权以直接侵权为前提的传统认识，这些讨论的内容都集中在已经构成直接侵权的情况下搜索引擎服务商的间接责任，但这些讨论也完全可以适用于搜索引擎服务商应否承担独立责任的探讨。

在竞价排名电子商务中对商标保护到何种程度涉及很多复杂的因素，商标权保护从单纯的消费者保护到更多商标权人保护的理念转变，与“售前混淆”理论的探讨一样，在竞价排名领域，是否可以确定搜索引擎服务商对允许以他人知名商标作为关键词的行为承担单独的侵权责任，笔者认为是一个很值得考虑的问题。至于“知名”的标准，可以参考“红旗标准”，将传统的“红旗理论”中他人侵权行为如飘扬的红旗般明显更替为他人商标的知名性如飘扬的红旗般明显。

（作者系陕西省西安市中级人民法院法官、香港城市大学博士研究生）
总理，玩点真的吧

芥末味的夏天


　　在网上，看到昨天总理访谈录，心里暖洋洋的，就像刚喝了一斤65度老白干一样。但，暖过之后又觉得很凉，因为这么多年，总理允诺许多好事，都落实不了。
　　就说大学生就业优惠政策吧，总理许下许多诺言，国家也制定了不少优惠政策。但，你到工商局和税务局试一下，一样也落实不了。
　　还有房价“国六条”、“国八条”……限价政策多了去啦，但实际情况是房价越调越高，老百姓越来越买不起房子，只能望房兴叹。或者只能站在街上骂房。

　　这次总理又许了四条愿，但，实际内容只有两条：

　　一、安居工程——“经济适用”，“廉租房”。这东西本来是为市长的小舅子，土地局长的小情人，还有送的起礼的大款们准备的。老百姓等着这房子住——驴年去啦！

　　再说这和原先的“福利房”有啥本质区别呢？

　　福利房时代的噩梦还要重演吗？——房管局长们每人据有十几套福利房，“快乐张大民”只能把孩子们生在长树的小窝棚里——太可怜了！

　　二、改造棚户区。说起来容易，做起来难。前几天我在网上发了一篇《谁为天价拆迁补偿费埋单？》的文章，请总理偷闲一阅，然后再说这种话。
　　至于您说的其他调控手段，都是说过得啦，结果也可想而知——不是把房地产市场调死，就是把房价越调越高。
　　总理，您是好人，也是好心，我绝没有埋怨您的意思。在一个没有哲学，没有宏观经济学指导的时代，做您这角色，太难了。
　　我既不是这专家，也不是那教授，但，我出几个点子，咱玩点真的，行吗？

　　一、目前的高房价，根本原因在于刚性需求。因此，根据实际情况，理性地调节市场需求(这在世界经济史上是第一次)，这是治理高房价的根本之道。
　　办法很简单，成立“居民住房消费合作社”的公民合作组织，把无序的，隐性的市场需求公开化，条理化。然后根据“住房消费合作社”的需要，以开发商为中介，合理地配置资源，收取税费和规费。然再由市场决定住房品质和价格。
　　我敢拿脑袋担保，只要这样做，房价立刻下降20?-30?；而且开发商还有合法的利润空间。“万恶的开发商”再也不用背黑锅了。

　　二、以“第三次土地革命”的精神，向以党内资产阶级为核心的新土豪劣绅开战，坚决清理城乡违法占地、圈地。并将一切违法占地收复为国有。
　　只要您敢这样做，再加上危旧房、棚户区改造（正如您允诺的那样），中国十几年乃至几十年不再占一分耕地，也不乏低成本住宅建设用地。

　　三、土地的有效供给和市场理性化问题解决以后，就要改革制度。要坚决禁绝“吃祖宗饭，刮百姓油，造子孙孽”的土地财政现象。将国家在住宅开发、建设、销售各环节多如牛毛的苛捐杂税统一化，税率统一在15-30?之间。

　　四、充分利用新思维，新科学，新技术，新方法四位一体的手段，改变人的居住观，住宅观和住宅本身的品质（怡人、宜居、环保、节能）。

　　五、鼓励居民进行“文化住宅”和“住宅文化”投资。
　　以上方法试没试过，我不敢说。我敢说，准行！
　　怎么样，总理，敢玩真的吗？
　　如果以上几点您办不到，说点再简单实在一点的。

　　一、在全国实行土地招、拍、挂的“合理标”制度，彻底废除从当年港英当局那里学来的缺德带冒烟的土地招标竞价制度。

　　二、将房价纳入计划调控的范畴。

　　这总行了吧？