也谈北京宋庄农民与画家间的官司/魏海渊

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 19:32:24   浏览:9748   来源:法律资料网
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也谈北京宋庄农民与画家间的官司

魏海渊

牵动国内许多人神经的、北京通州区画家村农民与画家间的卖房官司,第一起案件的二审已经完结,北京市二中院的判决内容是:确认原告马海涛与被告李玉兰于二00二年七月一日所签之《买卖房协议书》无效,判令李玉兰须于本判决生效之日起九十日内,将位于北京市通州区辛店村的北房三间、西厢房六间及院落腾退给马海涛,马海涛给付李玉兰补偿款九万三千八百零八元。同时判决书认定:考虑到出卖人在出卖时即明知其所出卖的房屋及宅基地属禁止流转范围,出卖多年后又以违法出售房屋为由主张合同无效,故出卖人应对合同无效承担主要责任。对于买受人信赖利益损失的赔偿,应当全面考虑出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益,以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素予以确定。但鉴于李玉兰在原审法院审理期间未就其损失提出明确的反诉主张,在二审程序中,不宜就损失赔偿问题一并处理,李玉兰可就赔偿问题另行主张。
在我看来,北京市二中院的判决虽有所突破,一定程度上减低了意图通过毁约获取利益者的预期,但仍留有遗憾。作为具有标杆意义的案件,上述判决尚没有起到定纷止争的作用,没有让数百位已完全定居的画家们定下心来,也没让成千上万有类似情况的,在农村买了住房者的神经松弛下来,因为在房价飞涨的今天,那些认为卖了低价的村民随时可能会以买卖农村房屋无效为名,要求早已定居的买房人腾房,给社会带来大的不安定因素。
虽然,一般来说,合同无效的法律后果是,各自返还因该合同取得的财产,并按照过错分担损失,正如北京市二中院终审判决所确定的那样。然而,审理本案的法官,似乎没有注意到这种特殊的合同被认定为无效的法律后果,居于特别法地位的《中华人民共和国土地管理法》却另有规定,该法第62条第4款规定:“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”,这一法律条文本非一种禁止性规范,它既认可村民的住房被出售、出租之后的状态,同时也指出了出售、出租所带来的后果。这里,立法者显然是考虑到了我国农村的一些实际情况。在农村,人们几乎用绝大部分的积蓄盖了房子,房屋面积有余而家庭抵御风险能力不足,如果遇到需大笔开销的紧急状况,最主要的资产—房子却不能出售或者以其他方式变现,势必会使他们陷入困境。逢此情形,对于他们而言,能够通过处理部分或者全部房屋筹到一大笔钱才是最现实的。另外,由于各地房屋租赁市场的兴起,处理住房之后,并不会导致他们流离失所。
所以,我认为北京市二中院还可以有更好地判决:即,一、原被告之间的《买卖房协议书》无效;二、但鉴于该合同已经履行近六年,被告已对房屋进行了较大幅度的改扩建,且土地和住房价格已经发生了很大的变化,现要求被告李玉兰腾出住房,既不符合法律规定,也有违公平原则和诚信原则,原告的诉讼请求没有法律依据,应当予以驳回。如果真能这样,将不失为是真正定纷止争的智慧判决。当然如果双方能够在对相关补偿达成一致的情况下,自行对腾房问题做出处理,则又另当别论。


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黑龙江省失业保险条例

黑龙江省人大常委会


黑龙江省失业保险条例
黑龙江省人民代表大会常务委员会



《黑龙江省失业保险条例》已由黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月11日通过,现予公布,自1999年10月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为了保障失业人员失业期间的基本生活,促进其再就业,根据《中华人民共和国劳动法》和国务院《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等有关法律、法规规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称失业人员,是指在法定劳动年龄内,具有劳动能力,与用人单位依法解除劳动关系而失去工作,并已参加失业保险的人员。
第三条 本条例适用于本省辖区内城镇企业事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)和与之形成劳动关系的劳动者以及社会团体的专职人员(以下简称个人)。
本条例所称城镇企业,是指国有企业、城镇集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、城镇私营企业;港、澳、台商投资企业;外商投资企业。
本条例所称事业单位,是指国家为了公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
本条例所称民办非企业单位,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。
本条例所称社会团体,是指中国公民自愿组成,自筹经费,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
第四条 单位和个人必须参加失业保险,并按时、足额缴纳失业保险费。
失业保险费不得减免。
第五条 省劳动保障行政部门主管全省失业保险工作。市(行署)、县(市)劳动保障行政部门主管本辖区内的失业保险工作。劳动保障行政部门按照国家和省规定设立的经办失业保险业务的社会保险经办机构(以下简称社会保险经办机构)依照本条例规定,具体承办失业保险工作。

第六条 各级人民政府应当加强对失业保险工作的领导,做好组织协调工作。
各级财政、工商、税务、统计、民政等行政部门和金融机构以及工会、共青团、妇联等组织按照各自职责协同劳动保障行政部门作好失业保险工作。

第二章 失业保险基金
第七条 失业保险基金在设区的市实行全市〔含所辖县(市)〕社会统筹,其他地区在失业保险登记范围内实行社会统筹。
第八条 失业保险基金的来源:
(一)单位缴纳的失业保险费;
(二)个人缴纳的失业保险费;
(三)失业保险基金的利息收入;
(四)财政补贴;
(五)法律、法规规定纳入失业保险基金的其他收入。
第九条 单位必须按照本单位工资总额的2%缴纳失业保险费;个人必须按照本人工资的1%缴纳失业保险费。农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。
第十条 单位应当在规定期限内到社会保险经办机构办理失业保险登记,并按月申报应当缴纳的失业保险费数额。
单位未按照规定申报应当缴纳的失业保险费数额的,由社会保险经办机构暂时按照单位上月缴费数额的110%确定应当缴纳数额;没有上月缴费数额的,由社会保险经办机构暂时按照单位的经营状况、职工人数等有关情况确定应当缴纳数额。单位补办申报手续并按照核定数额缴纳失
业保险费后,由社会保险经办机构按照规定结算。
第十一条 单位的失业保险登记事项发生变更或者单位依法终止的,应当自变更或者终止之日起30日内,到社会保险经办机构办理变更或者注销失业保险登记手续。
第十二条 单位和个人应当以货币形式全额缴纳失业保险费。
个人缴纳的失业保险费,由所在单位从其本人工资中代扣代缴。
第十三条 单位未按照规定缴纳和代扣代缴失业保险费的,由劳动保障行政部门责令限期缴纳。
第十四条 单位由于停产、半停产或者濒临破产等原因,无力缴纳失业保险费的,应当向社会保险经办机构申请,办理缓缴审批手续,核定缓缴期限。缓缴期满,单位应当足额补缴失业保险费。
第十五条 失业保险费由社会保险经办机构统一征收。征收的失业保险费存入社会保险经办机构在国有商业银行开设的失业保险基金专户,定期转入财政部门在国有商业银行开设的社会保障基金财政专户。
存入银行和按照国家规定购买国债的失业保险基金,分别按照城乡居民同期储蓄存款利率和国债利息计息。
第十六条 失业保险基金收支的预算、决算,按照统筹范围,由社会保险经办机构编制,经同级劳动保障行政部门复核,同级财政部门审核,报同级人民政府审批。
第十七条 失业保险基金必须专款专用。不得挪作他用,不得用于平衡财政收支。
失业保险基金当年结余转下年使用。
第十八条 失业保险基金按照国家规定免征税、费。
第十九条 失业保险基金用于下列项目支出:
(一)失业保险金;
(二)领取失业保险金期间的医疗补助金;
(三)领取失业保险金期间的妇女生育补助金;
(四)领取失业保险金期间死亡的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金;
(五)农民合同制工人解除劳动合同的一次性生活补助金;
(六)国务院、省人民政府规定的领取失业保险金期间接受职业培训、职业介绍的补贴等其他费用。
第二十条 市(行署)、县(市)社会保险经办机构,应当按季度将征缴的失业保险基金总额的10%上缴省社会保险经办机构在国有商业银行开设的失业保险基金专户,作为全省失业保险调剂金,用于全省调剂使用。
省社会保险经办机构,对按季度足额缴纳调剂金的市(行署)、县(市),按照其上缴调剂金总额的30%返还给市(行署),作为市(行署)调剂金。
第二十一条 县(市)、市(行署)失业保险基金不敷使用时,由上级社会保险经办机构调剂,调剂后仍不敷使用时,由本级财政部门给予补贴。
计划单列县(市)失业保险基金不敷使用时,由省社会保险经办机构调剂,调剂后仍不敷使用时,由本级财政部门给予补贴。
第二十二条 县(市)、市(行署)需用调剂金时,由其社会保险经办机构向上级社会保险经办机构申请,经上级劳动保障行政部门批准后调剂使用。计划单列县(市)需用调剂金时,由其社会保险经办机构向省社会保险经办机构申请,经省劳动保障行政部门批准后调剂使用。调剂金
的使用按照本条例第十九条所列项目支出。
第二十三条 失业保险调剂金的筹集、调剂使用以及地方财政补贴的具体办法,由省人民政府规定。

第三章 失业保险待遇
第二十四条 失业人员具备下列条件的,可以享受失业保险待遇:
(一)单位及其个人按照规定参加失业保险1年以上并足额缴纳失业保险费的;
(二)非因本人意愿中断就业的;
(三)按照规定进行失业登记,并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间,按照规定同时享受其他失业保险待遇。
第二十五条 失业人员有下列情形之一的,不得继续享受失业保险待遇:
(一)重新就业的;
(二)应征服兵役的;
(三)移居境外的;
(四)享受基本养老保险待遇的;
(五)被判刑收监执行或者被劳动教养的;
(六)无正当理由,两次以上不接受当地人民政府指定的部门或者机构职业介绍的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形的。
第二十六条 失业保险金的标准为当地同期最低工资标准的70%,但应高于当地同期城市居民最低生活保障标准。
失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间每满1年,领取2个月的失业保险金,但最长不得超过24个月。失业人员重新就业后,再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限可以与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算,但最长不得超过
24个月。
第二十七条 失业人员符合城市居民最低生活保障条件的,按照规定享受城市居民最低生活保障待遇。
享受失业保险待遇期满仍未重新就业的失业人员,距法定退休年龄不足两年的,可以继续享受失业保险待遇,其领取失业保险金标准为原标准的80%,达到法定退休年龄后,停止领取失业保险金,按照规定享受养老保险待遇。
第二十八条 失业人员在领取失业保险金期间的医疗补助金按月发给,其标准为:
(一)缴费时间不足5年的,为本人失业保险金的6%;
(二)缴费时间5年以上不足10年的,为本人失业保险金的8%;
(三)缴费时间10年以上的,为本人失业保险金的10%;
失业人员在失业期间因患严重疾病到社会保险经办机构指定医院住院治疗,经社会保险经办机构批准,予以报销医疗费的70%,总额不得超过本人10个月的失业保险金,住院治疗期间不再按月发给医疗补助金。
第二十九条 女性失业人员在领取失业保险金期间生育,并符合国家计划生育规定的,经当地社会保险经办机构批准,一次性发给本人3个月失业保险金的生育补助金。
第三十条 失业人员领取失业保险金期间死亡的,其丧葬补助金按照当地在职职工死亡丧葬补助金标准执行,参与犯罪活动而死亡的除外。
失业人员领取失业保险金期间死亡的,一次性发给其供养的配偶、直系亲属抚恤金,具体标准为:
(一)供养1人的,为死者生前12个月的失业保险金;
(二)供养2人的,为死者生前18个月的失业保险金;
(三)供养3人及其以上的,为死者生前24个月的失业保险金。
第三十一条 单位招用的农民合同制工人连续工作满一年,本单位已缴纳失业保险费,劳动合同期满未续定或者提前解除合同的,由社会保险经办机构将单位为其缴纳的失业保险费作为生活补助金,一次性发给本人。

第四章 管理与监督
第三十二条 劳动保障行政部门管理失业保险工作,履行下列职责:
(一)宣传贯彻实施失业保险法律、法规;
(二)负责制定失业保险工作的发展规划;
(三)指导社会保险经办机构的工作;
(四)对失业保险费的征收和失业保险待遇的支付进行监督检查。
第三十三条 社会保险经办机构具体承办失业保险工作,履行下列职责:
(一)负责失业人员的登记、调查、统计;
(二)按照规定负责失业保险基金的征缴、管理;
(三)按照规定核定失业保险待遇,开具失业人员在指定银行领取失业保险金和其他补助金的单证;
(四)拨付失业人员职业培训、职业介绍补贴费用;
(五)为失业人员提供免费咨询服务;
(六)受劳动保障行政部门的委托,进行与社会保险费征缴、发放有关的检查、调查;
(七)国务院和省人民政府规定由其履行的其他职责。
第三十四条 劳动保障行政部门和社会保险经办机构应当公开失业保险办事制度,认真履行规定的职责,接受社会监督。
第三十五条 单位在与个人终止或者解除劳动关系时,应当为其出具终止或者解除劳动关系的证明,告知其按照规定享受失业保险待遇的权利,并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。
失业人员应当在30日内持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明,经指定的社会保险经办机构认定后,办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。
失业保险金由社会保险经办机构按月发放。社会保险经办机构为失业人员开具领取失业保险金的单证,失业人员凭单证到指定银行领取失业保险金。
第三十六条 失业人员领取失业保险金期间,由其户籍所在地街道办事处或者镇人民政府配合社会保险经办机构进行管理。
单位成建制跨统筹地区转移,失业人员跨统筹地区流动的,失业保险关系随之转迁。
第三十七条 失业人员重新就业时,应当10日内到社会保险经办机构办理有关手续。
社会保险经办机构应当在失业人员领取失业保险金期满前30日内告知本人。
第三十八条 劳动保障行政部门依法对单位缴费情况进行检查时,被检查的单位应当提供与缴纳失业保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料,如实反映情况,不得拒绝检查,不得谎报、瞒报。劳动保障行政部门工作人员对与缴费有关的资料可以记录、录音、录相、照相和复
制,但应当为缴费单位保守商业秘密。
劳动保障行政部门工作人员行使前款所列职权时,应当出示执行公务证件。
第三十九条 任何组织和个人有权举报有关失业保险费征缴的违法行为。劳动保障行政部门应当及时调查,按照规定处理,并为举报人保密。
第四十条 失业保险基金实行收支两条线管理,由财政部门、审计机关依法进行监督。
各级劳动保障行政部门及其所属的社会保险经办机构应当建立、健全内部审计制度。
第四十一条 社会保险经办机构所需经费列入预算,由财政部门拨付。

第五章 法律责任
第四十二条 单位未按照规定办理失业保险登记、变更登记或者注销登记,或者未按照规定申报应缴纳的失业保险费数额的,由劳动保障行政部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1000元以上5000元以下罚款;情节特别严重的,对其直
接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上10000元以下罚款。
第四十三条 单位违反财务、会计、统计的法律、行政法规和有关规定,伪造、变造、故意毁灭有关帐册、材料,或者不设帐册,致使失业保险费缴费基数无法确定的,除按照本条例第十条规定征缴外,依照有关法律、行政法规的规定给予行政处罚,并对直接负责的主管人员和其他直
接责任人员给予行政处分;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收2‰的滞纳金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5000元以上20000元以下罚款。
第四十四条 不符合享受失业保险待遇条件,骗取失业保险金和其他失业保险待遇的,由社会保险经办机构责令退还;情节严重的,由劳动保障行政部门处骗取金额1倍以上3倍以下罚款。
第四十五条 社会保险经办机构工作人员违反规定向失业人员或者非失业人员开具领取失业保险金或者享受其他失业保险待遇单证,致使失业保险基金损失的,由劳动保障行政部门责令追回;未按规定兑现失业保险待遇的,责令改正;情节严重的,依法给予行政处分。
第四十六条 劳动保障行政部门和社会保险经办机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,造成失业保险基金损失的,由劳动保障行政部门追回损失的失业保险基金,依法给予行政处分。
第四十七条 任何单位和个人挪用、截留失业保险基金的,追回被挪用、截留的失业保险基金并补偿损失;有违法所得的,没收违法所得,并入失业保险基金;由主管部门对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
以失业保险基金平衡财政收支的,由上级主管部门依法进行监督,责令纠正,对其直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。
第四十八条 单位和个人对劳动保障行政部门的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼。
第四十九条 有条件缴费的单位,逾期拒不缴纳失业保险费、滞纳金的,由劳动保障行政部门申请人民法院强制征缴。
第五十条 违反本条例规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则
第五十一条 本条例由省劳动保障行政部门负责应用解释。
第五十二条 本条例自1999年10月1日起施行。



1999年8月11日
韩春晖 中国政法大学



关键词: 行政主体/内在结构/权责一致/权利保护
内容提要: 我国行政主体理论的反思性研究尚存局限,需要转换研究视角来关注行政主体的内在结构。我国行政主体的内在结构包含职权、名义与责任三个基本要素,它们之间分离与冲突的情形多样存在,对我国行政主体理论形成重大挑战。我国现行法制中包含的基本规则对于协调与处理三个要素之间的关系,完善行政主体理论,促进我国行政法学体系的发展具有重要意义。


引言
研究视角的转换在我国,行政主体概念是一种舶来品,它自身在理论上显得根底浅薄,这已是一个不争的事实。[1]为此,自上世纪90年代以来,许多学者对此问题进行了比较广泛而深入的研究,特别是对我国行政主体概念的界定、范围、缺陷以及完善或重建等方面的反思性研究比较活跃,已在一定程度上达成了共识。 [2]其中,学者们普遍认同,我国行政主体责任定位存在逻辑矛盾:一方面是行政主体以外的组织或自然人承担了行政责任;另一方面是行政主体并非真正“独立”的赔偿主体。因为行政主体作为行政诉讼的被告只有形式意义,责任的真正承受者是国家。 [3]可我们又不得不承认的另一个事实是,这类反思性研究基本上是走以外国行政主体理论为坐标“按图索骥”的道路。 [4]即,对法国、德国、日本行政主体理论进行引入,与我国行政主体理论进行比较研究,发掘差异和不足之处,再以法、德、日的行政主体理论为理想模式对我国行政主体理论提出完善和构建性的思路。
相较于西方的行政主体理论,我国走的是一条逆行道。我国行政主体概念的提出,最直接的根源是来自于行政诉讼这一实践的需要,行政诉讼中被告的确认需要采用行政主体的概念。 [5]因而,我国在引入法国行政主体概念的时候,着重强调行政主体享有权力并因此独立地承担自己的责任这一内涵。即,重点输入的是“行政主体应为自己的行为负责”的理念,并由此回溯到对行政主体内部组织的研究,导致我国对行政组织研究由原来的行政学、组织学研究方法向真正的法律研究方法的转变。既然中外行政主体理论产生的原因不同(即“图”不同)、目的不同(即“骥”也不同)、价值取向也不同(即发展方向不同),又凭什么说孰优孰劣呢?
诚如有的学者所言:“我国行政主体是借用了法国行政学上概念,但有名无实。” [6]实际上,我们也不可能求其“实”。因为,国外的行政主体的确定基本上以分权为前提,而我国作为中央集权的单一制国家,还缺乏一种真正的财政分权。这一点在根本上决定了反思性研究视角的局限性。所以,我们只能先认同行政主体的独立责任不包括独立的财政责任(如国家赔偿经费的负担),而是将行政主体等同于与复议的被申请人和诉讼的被告,并在这种意义上强调行政主体的权责一致性。因此,本文的研究并不打算遵循以前的研究路径“自外而里”重复讨论,而是在认同目前我国行政主体责任定位的前提下,以行政主体构成要素之间的关系为中心来型构我国行政主体的内在结构,并发掘和凝练其中关系协调的基本规则,“自里而外”地来探讨我国行政主体理论的完善与重构。
一、 我国行政主体理论的内在结构
行政法学界的通论认为,行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。 [7]尽管有些学者表述上稍有不同,但都强调行政权归属、以自己名义行使职权、独立承担责任三个方面,所以在实质上是基本一致的。据此三个方面为标准,我国行政主体的范围主要包括行政机关和法律、法规和规章授权的组织。具体而言包括国务院,国务院的组成部门,国务院直属机构,经法律法规授权的国务院办事机构,国务院管理的国家局,地方各级人民政府,地方各级人民政府的工作部门,经法律、法规和规章授权的行政机关内部机构,法律、法规和规章授权的其他组织。由此可见,我国行政主体内在结构包含三个必备构成要素:即,职权、名义与责任(后文某些地方为了表达的简洁流畅而简称为“权”、“名”、“责”)。也就是说,要界定一个组织是否是行政主体,一般必须符合这三个要件,即权、名、责三者相统一。
然而,在实践中如何确定一个行政组织是否具有“权”、“名”、“责”却一直存在诸多的困难。就行政主体的“权”而言,它一般包括固有职权与授予职权两个方面。在目前阶段,我国行政主体固有职权的范围一般依据宪法、行政组织法和各级政府的“三定”方案(定职能、定机构和定编制)来确定。我国行政主体授予职权的确定依据则有一个发展变化的过程。在1999年11月最高院通过的《关于执行若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)之前一般依据法律、法规的明确规定来确定;此后则扩展到依据法律、法规和规章来确定。 [8]其中存在的问题主要有两个方面:一方面,由于我国现行行政组织法的严重缺失以及各级政府“三定”方案的非法制化,我国行政组织之间的职能重复、交叉、和冲突的情形大量存在。 [9]比如,我国有些地方政府依据“三定”方案同时设置招商局和外经贸局,两个部门关于招商引资的职能存在较大冲突。另一方面,由于授权法律、法规和规章的不明确性或执法机关的不当利益驱动,被授权的行政组织逾越其权限行使权力,形成实际行使权限与法定权限的张力。例如派出所可能超越《治安处罚法》授权的种类来行使其治安处罚权,此时该行使权力的行为究竟归属于派出所还是归属于公安局并不十分清楚。 [10]
就行政主体的“名”而言,一般是依据署名的机关来确定。 [11]但是,在某些特定情形下仍然可能需要通过推断来确定。例如《行政诉讼解释》第21条规定:“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下,授权其内设机构、派出机构或者其他组织形式行政职权的,应当视为委托。当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。”对于该条的适用,该解释的起草者之一认为其前提是被委托机关以委托机关的名义行使了行政权力。 [12]既然行政机关最初的主观意思认定这是授权,在实践中一般是内设机构和派出机构自己来署名,也就不存在行政机关署名的情形,那么对于是否以委托机关的名义行使了权力就只能是依据被委托机关具体行为过程中的其他表现来推断。在实践中,这种推断很可能导致一种偏差。
就行政主体的“责”而言,应当是以该机构是否具有法律、法规或规章规定的组织形式和行政管理职权来确定。“并非行政机构能够执行行政判决,就视为具有承担独立的法律责任能力。” [13]也就是说,行政主体的责任一般与职权相一致,有职权就有责任。在这种情形下,行政组织责任的确定会面临职权确定相同的诸多问题。与此同时,行政主体的职权与责任在实践过程中不一致的情形也普遍存在,在我国的法制中也有所体现。如《行政诉讼解释》第20条第1款规定:“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。”这里的行政机关多为地方政府,其组建某一机构的依据大多为本地政府的“三定”方案,而不是法律、法规或规章,因此不具有独立的法律责任能力。可见,我国行政主体法律责任的确定排除了以非法制化的政策性文件为依据。在这种情形下,被组建的机构是否具备“责”的要素,取决于具体行使权力时该地方政府有无制定规章来授予其相应职权。
我国行政主体内在结构表
构成要素 具体含义 确定依据
职权 固有职权与授予权力(法律、法规、规章) 固有职权的范围一般依据宪法、行政组织法和“三定方案”;授予职权依据法律、法规和规章
名义 以自己的名义实施行政活动 一般依据署名的机关来确定;在某些特定情形下仍然需要通过推断来确定。
责任 必须能够独立承担法律责任(包括对越权承担责任:超越授权幅度与超越授权种类) 必须能够独立承担法律责任(包括对越以该机构是否具有法律、法规或规章规定的组织形式和行政管理职权来确定。


二、 权、名、责的分离与冲突
从理论上来说,要具备行政主体资格必须同时具备权、名、责三个构成要素。但是,由于行政主体多元化的发展,数量众多的社会中介组织纷纷成为分享行政职能的主力,需要相应的法制化使之完整地具备行政主体构成要素。 [14]然而,我国转型时期的法制化进程却相对滞后,使得在我国的法制实践中不完全具备三个要素、却享有行政主体资格的情形也大量存在。针对这些情形,有的学者甚至主张对行政主体重新定义,并根据不同情形区分为“名义行政主体”、“过渡行政主体”和“实际行政主体”。 [15]本文的论证基本前提就在于认同现有行政主体理论的内涵,因此主张从其构成要素之间的关系来发掘其中的内在逻辑与基本规则。从其构成要素之间的关系来看,三者之间的不统一性主要体现为以下四种情形。
(一) 权、责与名相分离
例一:县政府(甲)合法委托该县的某一部门(乙)来行使某一职权,而乙却以自己的名义行使了该职权。
依据现行有关规定,在这种情形中,甲是行政主体,而乙不是行政主体。 [16]因为,甲与乙之间的委托关系合法成立在先,乙以自己名义行使权力的行为不能否定这一法律关系。 [17]对于甲而言,它具备了职权、责任两个要素,却与名义相分离;对于乙而言,仅仅具备了名义一个要素,也与职权、责任相分离。
(二) 权、名与责相分离
例二:市政府(甲)依据本市“三定方案”组建某一机构(乙)并赋予其一定职能,而乙的这些职能并无法律、法规或规章来授权。
依据现行有关规定,在这种情形中,甲是行政主体,而乙不是行政主体。 [18]因为,乙虽具备了职权与名义两个要素,却不具备责任这一关键要素。而我国行政主体的法律地位首先意味着其作为诉讼被告的资格问题,不具备这一资格的行政组织也就失去了作为行政主体的根本意义,因而它不是一个行政主体。对于甲而言,它仅具备责任一个要素,与职权和名义相分离;对于乙而言,它具备了职权与名义两个要素,却与责任相分离。
(三)权与名相分离
例三:工商所(甲)以自己名义对公民(乙)的违反治安的行为罚款300元。
依据现行有关规定,在这种情形下,甲不是行政主体,乙显然不是行政主体。 [19]因为甲是县级工商局的派出机构,目前还没有法律、法规或者规章授权它可以对于违反治安的行为进行处罚,这就意味着它进行治安处罚的行为属于有名无权。依据职权与责任一致的基本规则,它自然也就无相应的责任。就甲而言,它在这一具体的权力行使过程中,仅仅具备了名义这一要素,与职权和责任严重分离。
(四)权与权相冲突
例四:派出所(甲)以自己的名义对公民(乙)违反《治安管理处罚法》的行为作出罚款1000元的行政处罚。
依据现行有关规定, 在这种情形下,甲是一个行政主体,乙显然不是行政主体。 [20]因为,甲虽然具备了职权、名义和责任三个要素,但其中职权要素仍然存在不完全相统一的问题。因为派出所虽然有对治安违法行为予以罚款的权力,但其法定的罚款权限为500元以下,因此甲实际行使的职权与它享有的法定权限产生一种冲突,即构成越权。 [21]
综上可见,我国行政法制目前对权、名、责的分离与冲突采取了一种宽容的态度。也就是说,一个组织只要具备了其中三个要素的一个或者两个都可能成为行政主体,并不严格要求其三者全部具备而完全符合。但这些分离与冲突无疑对我国现行行政主体理论的建构形成了严峻的挑战,成为行政主体内在结构进一步完善过程中必须予以协调缓和的一种现实张力。
三、我国行政主体构成要素的关系协调
现行的研究似乎普遍认同,权、名、责之间的不统一性所带来的现实张力已经很难在行政主体的内在结构中予以协调。因此,有的学者主张应当割断行政主体与行政诉讼被告之间的密切关联性,重回“保证行政组织的统一性和连续性”这一根本目标来对行政主体进行重新定义。 [22]笔者认为,在我国分权体制尚未真正建立之前,行政主体资格与行政诉讼被告资格的截然独立实际上意味着行政主体理论在我国的全面破产。事实上,我国现行法制与实践中已经包含了许多协调行政主体内在要素之间关系的基本规则。这些规则使得我国行政主体理论不断地包容并化解其内在的冲突与张力,使得我国行政主体的理论内涵随着我国法治实践的发展而生生不息。具体来看,我国的行政法制构建与实践中已经包含如下三个基本规则:
(一)以权责一致为一般解释规则
在前文例二中,如果乙行使的职权获得了地方政府规章的授权,而非依据“三定方案”,则认为其具有了独立的责任能力,自然是行政主体。在这种情形下,并不需要规章中明确规定其具备法律责任。因为,在通过法制化的方式取得授予职权的情形下,我国现行的有关规定实际上已经蕴涵着一个基本规则:即,权责一致。
如《行政诉讼解释》第19条规定:“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”在这一规定中,上级行政机关和下级行政机关都享有法定的职权,也就都具有独立的责任,此时谁来承担相应的责任就完全取决于第三个要素“名义”。在这一立法中,职权与责任这两个要素都没有明示,实际上也没有必要在条文中明示。因为作为一类行政主体的“行政机关”这一概念就已经包含了权责一致的内在逻辑。这是我国行政主体理论自产生之初就潜含着的根本规则,也是在法制实践中当权、名、责三者关系不明朗时应当首先适用的解释规则。
(二)以责>权>名为冲突协调规则
在前文例一与例二中,例一中的甲(有权有责)与例二中的乙(有权有名)都具备了三个要素中的两个要素。但依我国现行的有关规定,前者为行政主体,后者不是行政主体。可见,在责任与名义相分离或冲突时,责任比名义更为重要。而在前文例二与例三中,例二中的甲(无权无名却有责)只具备一个要素,例三中的甲(有名无权)也只具备一个要素。但是,依据现行的有关规定,前者为行政主体,后者则不是行政主体。可见,在职权与名义相分离或冲突时,职权比名义更重要。同时,从例二甲的情形中还可发现,即便只具备责任一个要素,也可能成为行政主体。可见,责任是三个要素中最为重要的要素。因此,依据逻辑,可以将权、名、责三者的制度功能予以排序:即,责>权>名。
这一规则在我国目前行政组织法严重缺位的现实条件下具有非常重要的意义。它有利于避免由于职权法定化的缺失或不明导致许多行政组织因而逃避相应法律责任,更加有利于避免行政组织因“虚假名义”或“他人名义”而逃避法律责任。
(三)以最大化权利救济为补充适用规则
在前文例三中,工商所(甲)仅仅具备名义一个要素,依据现行的有关规定它不是行政主体。但是,如果出现这种极端的情形后,公民(乙)只能以主张行政行为无效或违法为由向法院提起诉讼,此时不能以工商所(甲)为被告,而以县级工商局或县级公安局为被告都不合理,又再无其他可供选择的组织作为被告。另外,我国还有一些事业单位也不完全满足行政主体的三个要素。比如证券监督委员会,它们享有法定的职权、也能够以自己的名义行使权力,却因为事业单位的属性不能独立承担法律责任。 [23]在这些情形下,公民的权利救济走入了困境,“有侵害却无救济”。此时,尽管它不完全具备三个要素,也应当在法制建构中赋予其一种行政主体资格。
这一规则对于协调我国行政主体与行政诉讼被告之间的关系,促进公民权利包含具有非常重要意义。它避免了行政主体范围的自闭性与行政诉讼被告范围扩大化趋势之间的紧张关系导致该理论的全面解体,避免了学术研究与法制建设成本的重新投入。