论代位执行程序的法律适用/奚玮

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 15:49:34   浏览:9463   来源:法律资料网
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论 代 位 执 行 程 序 的 法 律 适 用*

奚玮1 王旭升2
(1、安徽师范大学 法律系,安徽 芜湖 241000; 2、安徽芜湖市鸠江区 法院,安徽 芜湖 241000)


代位执行也称对被执行人到期债权的执行,是指被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,对该第三人的财产进行强制执行。代位执行程序由最高人民法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称《适用意见》)第300条明确确立,该条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不能履行的,人民法院可以强制执行”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第61—69条对代位执行的适用条件和程序作了进一步规定。但由于《适用意见》和《执行规定》关于代位执行的规定过于原则和笼统,且漏洞颇多,给司法实践部门正确适用该程序带来了一定的困难,导致各地因理解不同产生操作上的混乱不一,破坏了法律的统一性,从而直接影响了代位执行程序的适用效果。为此,本文拟就代位执行程序适用中的问题作一分析和探讨,以期有助于对代位执行程序的理解与适用。

一、代位执行的适用条件

代位执行是有别于一般执行的一项特殊执行制度。作为一种特殊的执行制度,代位执行在适用上除要符合执行的一般条件外,还必须符合其特殊条件。以《适用意见》和《执行规定》关于代位执行的规定为基础,结合债权人代位权和强制执行的一般理论,代位执行应具有以下特殊适用条件:
(一)、必须是已经进入一般执行程序。申请执行人行使代位执行,不得径行向第三人请求,也不得凭执行根据直接向人民法院提出。代位执行程序的启动,必须依赖于一般执行程序,以一般执行程序作为代位执行程序的前提条件[1] 。因为代位执行适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形,而只有开始一般执行程序后,才能知道被执行人的财产是否不足以清偿债务。但并非一般执行程序开始之后必然会引起代位执行程序的开始。
(二)、必须是被执行人不能清偿债务
对被执行人对第三人享有的到期债权的执行,必须以“被执行人不能清偿债务”为前提。不能清偿债务包括两种情况,一种是被执行人现有直接管领的财产不足以清偿债务,对余下部分不能履行,一种是根本无财产可供履行。被执行人有偿付能力,而拒不履行,人民法院可依法采取强制措施进行执行。司法实践中存在两个极端的做法:一是对被执行人的财产状况不作深入细致的调查,一旦发现被执行人对第三人有到期债权就立即适用代位执行程序,这显然于法不符。二是过于苛求被执行人必须是没有任何财产的情况下方可适用代位执行程序,这也不利于申请执行人利益的保护和法院更有效地开展执行工作,与立法本意也不合。正确地理解和适用代位执行程序,应当要立足于对被执行人本身的财产采取执行措施。所以,全面了解和掌握其财产状况是必要的。如果被执行人有其他财产可供执行,就不应当将被执行人的债仅作为执行标的。如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务,即可适用代位执行程序,对其债权采取措施。
(三)、必须是被执行人对第三人享有到期债权
《适用意见》第300条和《执行规定》第61条都规定对“到期债权”才能执行。若要第三人立即向申请执行人履行义务,该债权非得已届清偿期,否则不能。对未到期债权,被执行人无履行请求权,申请执行人也自然无从代位行使。关于债权是否到期应作具体分析,即有法定期限的以法定期限为准;有约定期限的以约定期限为准;既无法定期限也无约定期限的,原则上被执行人可随时要求第三人清偿,与此相应,进入执行程序后申请执行人可随时申请代位执行[2] 。对于未到期债权,申请执行人不得申请代位执行,即便提出也应予以驳回,但第三人自愿提前履行的除外。然而,司法实践中被执行人对第三人享有未到期债权,若不及时采取措施,被执行人就可能转移该债权或将该债权设定其他权利而影响法院生效判决的执行。对此,世界其他一些国家和地区的立法都采用扣押方式对债权进行保全,届期再改为代位执行,以保护申请执行人的债权利益。我们认为,为防止被执行人私自处分未到期债仅从而妨碍申请执行人的债权得到及时实现,应扩大《适用意见》第105条规定的代位财产保全的适用对象范围,允许申请执行人就被执行人的未到期债权申请代位保全,待债权到期后再改为代位执行。因为代位保全只是裁定第三人(代位债务人)不得对被执行人清偿债务,毕竟不同于实际执行第三人的财产。
(四)、被执行人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使债权但未达到目的。
被执行人具备行使权利条件而消极漠视,让其债权处于呆滞状态,足以害及申请执行人的债权。至于起自何因被执行人怠于行使权利,是主观上的过错还是客观上的障碍,则在所不问。即使被执行人不怠于行使权利,但如行使的结果仍然不能改变或全部改变第三人拥有财产的状况,也可适用代位执行。只有这样,才能防止被执行人假行使请求权之名而行(与第三人通谋)转移、隐匿、挥霍财产之实的法律规避现象的发生,以最大限度地保护债权人的利益,实现代位执行制度的立法目的。

二、代位执行的适用程序

代位执行的适用在程序上分为以下几个阶段:
(一)、申请执行人或被执行人提出代位执行的申请。代位执行在开始上只能采用申请方式,而不能由人民法院依职权发动。代位执行申请原则上只能由申请执行人提出,被执行人也可提出。这一项程序在司法实践中往往被忽视。实践中有的法院只要一查到被执行人有到期债权,就急于采取措施,而放松了这一方面的程序要求[3]。但鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权状况,人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的,应告知申请执行人,由其决定是否申请适用代位执行。申请一般应采用书面形式,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由申请人签名或盖章。申请要说明,被执行人与第三人之间债权债务关系的事实,债权种类与数额,代位申请执行的事实与理由,并提供相应的证据。
(二)、人民法院向第三人发出履行通知。人民法院接到代位执行申请后,应予审查。审查的重点是代位执行申请在形式上是否符合前述条件,同时也应对被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法且已到期进行审查。例如,被执行人根据购销合同对第三人供货后,第三人应付货款给被执行人,那么被执行人对第三人则享有到期债权;又如被执行人承建某工程,但尚未竣工,也就无法验收,此时债权尚不明确,也未到期,这种情况下就不能代位执行。经审查,对不符合条件的,应驳回申请;对符合条件的,则向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容:(1)第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;(2)第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;(3)第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;(4)第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人,而不得采用其他送达方式。这里的履行通知既区别于向被执行人发出的执行通知书,也区别于向有协助义务的单位和个人发出的协助执行通知书。司法实践中有些法院以执行通知书或协助执行通知书代替履行通知,这是不符合法律要求的。
(三)、第三人异议。第三人接到履行通知后,有权提出异议。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。第三人主要应就被执行人对其是否享有债权、双方是否存在对待给付义务以及债务数额等提出异议。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议也不进行审查,但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的,不成为异议,也不产生相应的效力。司法实践中经常发生在执行程序中审查第三人的异议,并驳回其异议,进而对第三人强制执行的情况,这是不符合《执行规定》的立法精神的,也不利于从程序上保护第三人的实体权利,应予纠正。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,还可以追究其妨害民事诉讼的责任。
(四)、对第三人强制执行。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,又不向申请执行人履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。基于债权人代位权的要求,被执行人若在收到人民法院的执行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的,被执行人此种行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。这里需要注意的是,代位执行的执行依据是人民法院作出对被执行人债权强制执行的裁定,而不是人民法院向第三人发出的履行到期债务的通知。以履行通知作为代位执行的根据不仅不符合诉讼原理和《民事诉讼法》及《执行规定》的规定,而且还会在代位执行实践中滋生出难以得到合理解释与妥当的棘手问题[4] 。
对第三人强制执行的措施与民事诉讼法的一般执行规定相同,也即可对第三人的金钱和财物采取冻结、划拨和查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。如果第三人妨碍执行活动的,人民法院还可依法对其采取强制措施。代位执行完毕,申请执行人与被执行人、被执行人与第三人之间的债权债务关系即行消灭。第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后,人民法院应当出具有关证明。

三、代位执行程序适用中应注意的几个问题

在适用代位执行程序执行被执行人到期债权的过程中,还有以下一些问题需要在司法实践中予以把握:
(一)、执行被执行人到期债权要严格地限定在执行程序内,即代位执行在适用上以进入一般执行程序为必备要件。尽管《适用意见》第105条规定在财产保全时,可以针对第三人,但在强制措施上只规定了停止支付和提存两项,不具备全面的强制措施,所以要同执行被执行人到期债权区分开来[5] 。
(二)、注意区分相关概念。要做到全面准确适用代位执行程序,在掌握其自身条件和程序的同时,还须严格区分一些与此相关的容易混淆的问题。第一,诉讼过程中的第三人与执行过程中的第三人的区别。诉讼过程中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权,或者虽没有独立请求权,但案件的处理结果与他有法律上的利害关系,因而参加到正在进行的诉讼中来的人。这种第三人属法律上的诉讼参与人。而执行过程中的第三人本不是诉讼参与人,只是由于他与被执行人之间存在债权债务关系而被牵连进来的。这种第三人从诉讼过程中看属于案外人,。第二,代位执行与持有财物或票证的有关单位和个人协助执行的区别。前者被执行人与第三人之间存在的是一种债权债务关系,而后者有关单位和个人对被执行人的财物或票证没有所有权,只是一种占有、使用或保管关系,而且该项财物或票证是法律文书所确定的必须交付的。对于后者,人民法院应直接向有关单位和个人发出协助执行通知书,令其交出,不象前者那样,非依申请执行人或被执行人的申请不可。第三,代位执行与执行中的债务转让的区别。执行中的债务转让是指经申请执行人同意或者追认,被执行人将其被执行债务转让给案外的单位或个人,由其承担清偿责任。该单位或个人对被执行人原本无债务,基于债务转让接受了被执行人的债务。当其不依债务转让协议主动履行,人民法院可依债务转让协议裁定变更被执行主体,强制债务接受者清偿债务,这时该单位或个人基于债务转让变成了被执行人。
(三)、执行被执行人到期债权应贯彻有限原则,禁止进行复代位执行。即申请执行人代位执行权只能对第三人享有,而不能针对第三人的债务人,即所谓的“第四人”、“第五人”。在对第三人作出强制执行的裁定后,第三人确无财产可供执行,但发现他对他人享有到期债权的,不得再就第三人对他人享有的到期债权强制执行。这是因为,如果实践中无限制地依次类推第三人,会使环节增多,关系复杂,难以达到代位执行的目的,反而造成执行秩序混乱,增加执行难度。
另外还应注意,作为被执行人的法人被宣告破产的,不能继续代位执行,而应中止执行,通知申请执行人参加财产分配。
参考文献:
[1] 参见程义光:《论代位执行的适用》,载《法学评论》,1994(5)。
[2] 参见江伟:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社,1999年版,第906页。
[3] 陈亮:《对第三人享有的到期债权的保全和执行》,《经济与法》,1998(2)
[4] 赵钢 占善刚:《代位执行中的几个基本问题》,《政治与法律》,1998(1)
[5] 姚文秀:《对第三人执行的程序和应注意的问题》,载《法制日报》,1998年1月31日




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关于加强我省外事工作集中统一领导问题的若干规定

四川省人民政府


关于加强我省外事工作集中统一领导问题的若干规定
四川省人民政府



近几年来,特别是党的三中全会以后,随着国际反霸统一战线的发展和我国对外开放政策的执行,我省外事工作有了很大的发展。来川外宾三年来逐年大幅度增加;涉外任务的地区、部门和单位以及出访人次也愈来愈多;外事活动范围日益广阔,几乎涉及到社会生活的各个领域;其中
特别是对外经济、科技、文化交流和旅游事业发展很快。友好城市的工作也有了一定发展。取得成绩是显著的。但是,在日益发展的对外交往活动中也出现了一些新情况、新问题。为了进一步加强我省外事工作的集中统一领导,加强外事纪律和对外宣传工作,克服当前存在的分散和紊乱现
象,更好地贯彻执行中央的对外方针政策,完成我省各项外事任务,为四化建设服务,现对有关问题作如下规定:
一、必须严格遵守外交大权在中央、外事工作授权有限、执行政策必须高度集中的原则,坚决贯彻执行中央的对外方针政策和行动部署,严格按照中央关于国际、国内问题的口径对外表态。
二、各级党委和政府要加强对外事工作的领导,把外事工作列入议事日程,一年讨论几次。省里由一位书记和一位副省长主管外事工作。各地、市、州党委、政府(行署)和省级各部门要有一位负责同志主管这项工作,及时解决外事工作中的问题。
三、各级党委和政府要切实改善和加强思想政治工作。特别要抓紧对广大外事、涉外人员和群众进行国际阶级斗争的教育、爱国主义和国际主义的教育、国际形势和对外政策的教育、外事纪律和保守机密的教育,不断提高他们执行政策和遵守外事纪律的自觉性,发扬我国外事工作的优
良传统和作风,努力克服外事、涉外工作中的各种不良倾向和不正之风。
四、省人民政府外事办公室属我省部、委一级机构,是省人民政府外事工作的职能部门和省委外事工作的办事机构,是我省执行外交政策和处理重要外事工作的归口部门。省外事办公室受省委和省政府以及外交部的双重领导,以省委和省政府的领导为主。它的基本任务是,贯彻执行中
央的对外方针政策和省委、省人民政府的有关指示、规定,督促检查和协调各地区、各部门的外事工作和涉外活动,处理政治性涉外事项,其职责范围,按照国务院[1981]157号文件的规定执行。
五、省进出口委是省人民政府管理我省对外经济贸易工作的归口部门。在对外经济贸易工作中,涉及重大对外方针政策、涉外事项和外事活动,省进出口委要与省外事办公室会商,必要时报省委、省人民政府。
六、地、市、州外事办公室,是本地区政府(行署)外事工作的职能部门和党委外事工作的办事机构,是本地区执行外交政策和处理重要外事工作的归口部门。地、市、州外办受当地党委、政府(行署)以及省外事办公室的双重领导,以当地党委、政府(行署)的领导为主。成都、重
庆市及对外开放、外事任务繁重的温江、乐山、万县地区行政公署外事办公室属本地区部、委一级机构,其他地、市、州是否设立外事办公室或由政府办公室负责外事工作,可根据外事任务的情况和工作需要,由地方党委决定。外事部门的具体职责范围,可参照国务院[1981]157号
文件的规定制订实施细则。地、市、州各部门设立的外事机构,业务上受地、市、州外事办公室的指导。
外事活动较多的省级部门可设立外事处(科);其他省级部门可根据外事工作的实际需要,确定专、兼职人员抓外事工作,业务上受省外事办公室的指导。
七、旅游、侨务工作涉及对外方针政策和重大涉外事项,由省外事办公室归口管理。目前有的地、市、州旅游、侨务由外事办公室统一管理的,可不变动。
要充分发挥友协组织的作用。中国人民对外友好协会四川分会的日常工作由省外事办公室管理。
八、省级各部门凡涉及对外方针政策和重大涉外事项,要与省外中办公室商定。凡牵涉面广的、重大的涉外事项,要由省外事办公室牵头协商解决。需要向省委、省人民政府请示的外事工作要与省外事办公室会签。各有关部门按照规定在向中央主管部门请示重要外事业务时,应同时抄
告省外事办公室。外宾到非开放地区的活动计划,由省外事办公室审批。
有关部门在外事活动中要相互配合,加强协作。凡涉及其他业务部门的外事工作,要事先与主管部门通气、嗟商。
九、各部门要按照中央有关规定,妥善安排外事活动计划,严格遵守礼遇规定。省委常委、省人大常委副主任、副省长以上领导同志出面的外事活动计划,统一送省外事办公室统筹办理,重要的要转报省委、省政府审批。其他同志出面的外事活动计划,均报省外事办公室备案。省级各
部门向下布置外事任务时,要以部、委、厅、局名义下达,并抄告当地外事办公室和有关部门。当地外事办公室要予以指导和协助。
地、市、州各部门邀请外宾和派出团、组或人员的上呈报告,要同时抄告当地外事办公室。各地、市、州负责同志出面的外事活动计划,由当地外事办公室统筹办理,其他接待计划均报当地外事办公室备案。
国务院各部门在川单位也要参照本规定的精神办理。
十、加强涉外安全保卫和保密工作。在对外交往中,要坚持外松内紧,内外有别,警惕来自国外的渗透、颠覆和破坏活动。各地区、各部门应按照上级有关规定,确定保密范围、采取措施,严防失密、泄密。
十一、各地区、各部门派遣团、组或人员出国,要贯彻“少、小、精”的原则,在各项外事和涉外活动中,要做到友谊重在精神,不在物质,尤其不在排场;要讲求实效,厉行勤俭节约,反对铺张浪费。各级财政和外事部门要加强对外事经费使用的监督和管理。




1982年2月12日
试论生物技术知识产权法律保护

于颖


内容提要:随着现代生物技术的快速发展,对生物技术领域的发明创造的保护问题早已引起世界各国的高度重视,各国对于生物技术都有各自的立法,但我国在这方面显出其的弱势地位,在众多立法中,知识产权的有关保护是重中之重的,所以,我们应该及早解决有关问题,以促进我国生物技术的发展。
关键字:生物技术 知识产权 法律保护

现代生物技术是本世纪50年代以后迅速发展起来的综合性科学技术,其基本体系包括:基因工程、细胞工程、酶工程、微生物发酵工程和生化工程等。目前,它已广泛渗透到医药、食品、化工、能源、农业和环境保护等领域,正日益显示出其潜在的和现实的巨大价值:生物技术的发展和应用将对整个人类社会的进步起到不可估量的促进作用。许多国家在立法和司法实践方面就生物技术的知识产权保护问题进行了积极的、开拓性的探索,并已取得一些重大突破。目前国际上有关生物技术知识产权保护的法律规定和具体做法存在着较大的争议,保护水平也参差不齐。我国作为一个发展中国家,在生物技术的法律保护方面起步相对较晚,尽管目前有关的立法与国际上许多国家的相关规定较为接近,但就我国生物技术知识产权保护的实践而言,总体上的保护水平还不高。我国应积极学习外国有关方面的立法,使我国的对于生物技术方面的知识产权问题有一个尽可能完善的保护。
国外概况
自本世纪60年代开始,随着现代生物技术的迅速崛起,人们关于生物技术的许多传统观念发生了深刻的变化,与此同时,国际社会对知识产权保护客体也有了新的认识,从而在生物技术的法律保护这一问题上取得了较大的进展。许多国际组织和国家对日益增加和日趋重要的生物技术知识产权问题非常重视。如:联合国贸易和发展会议(UNCTAD)建立了生物技术和遗传工程国际中心。该中心章程规定对生物技术发明创造要给子法律保护;经济发展与合作组织(OFCD)的部分成员国以及该组织的科学技术政策中心。提出了用专利保护生物技术成果的报告;保护植物新品种国际联盟。(UPOV)实行了以专门方式保护植物品种的制度体系;1994年通过的关贸总协定知识产权协议(TRIPS)一也对成员国明确提出应当用专利或用有效的专门制度或两者结合对植物品种进行保护。旱在1983年,巴黎公约国际联阴第14次会议就提出建议。要求世界知识产权组织(W1P0)研究利用专利和其它形式在各国和国际上有效地保护生物技术发明创造。为此.世界知识产权组织成立了专门委员会.进行调查研究并多次召开专家会议对利用专利保护生物技术的各种法律问题进行了广泛的研究探讨,以期寻求各国及国际组织对生物技术知识产权保护的共同原则和通行作法[1]。通过十几年来的努力探索和实践,各国间共识增加,协调增进,对国际经济技术贸易交流起到积极的推动作用。
在世界范围内,美国、德国及西欧主要国家和日本比较早地对生物技术领域的知识产权实行了法律保护,前苏联和一些东欧国家也在五、六十年代后开展了相应的工作。生物技术知识产权保护制度的建立,极大地提高了这些国家生物科技的创新能力,促进了现代农业、现代医学、以及环境、能源、材料等领域变革性的发展,并使这些国家在国际技术交流与经济贸易中受益。因此,越来越多的国家把知识产权制度建设和有效实施作为一项发展战略,采取积极行动,研究和探索适应木国经济发展水平,同时符合国际通行体系的生物技术知识产权保护制度,并加强管理,提高运作水平和能力,以适应日益加强的全球经济一体化发展趋向。
世界发达国家一直有取向明确的知识产权发展战略。近年来,特别加强了生物技术知识产权的制度建设及战略推行。如在美国,建立了对生物技术知识产权有力的保护体系(如采用普通专利、植物专利和专门立法二种方式保护植物品种知识产权),且在世界上首开许多生物新技术保护判例(如1980年6月16日最高法院终审裁决的Chakrabart遗传工程菌专利案)。这样的制度体系有效地促进了生物技术的研究与开发,使美国成为许多现代生物高新技术的源头,据有大量的自主知识产权,掌握巨大价值的无形资产。并且,在这种制度保障和技术支持下,生物高技术产业成为具有广阔市场和深远前景的新兴产业。在农业产业领域,培植了像先锋、孟山都、皮托等跨国性集团公司,不但在工业化的美国支持了发达的农业[2]、并且,为世界农业发展做出贡献;一批与人类医疗、健康密切相关的生物药品、生物制品,也己进入国际市场。
我国现状
与世界发达国家相比,我国在生物技术立法和管理上都存在一定差距,虽然我国也针对具体问题做出了一些规定,但基本属于行政规章范畴,并且,管理机制不完善。自改革开放以来。特别是进入90年代,我国加快了知识产权制度建设及向国际体系靠拢的进程。我国修改后的《专利法》,扩大了对生物技术的保护范围。加强了对其保护力度。1995年7月.我国加入“国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约”。开始与国际生物技术知识产权制度接轨。1997年4月30日,《中华人民共和国植物新品种保护条例》发布(同年10月1日施行),这是我国第一部有关生物技术知识产权保护的法律性条例,对促进生物技术育种及相关科技的发展进步与成果转化将产生重大影响。
但是,在当今经济发展、科技进步时代,特别是知识经济所面临的机遇和挑战,我国知识产权观念还不是很强烈,自主创新意识不强。有不少生物技术研究开发项日,从选题、设计、实施到评价,对专利等形式知识产权所反映的科技信和跟踪把握不够,查新不充分或主攻方向策略性不强,造成科研成果创新水平低,以至在低水平重复。有的生物技术成果因先见于论著而失去新颖性,丧失知识产权 (如我国“二系”杂交水稻技术贸易中相当一部分成果的情况)。
生物技术中很重要的知识产权的法律保护体现在专利权上,所以说专利法是生物技术很重要的保护手段。目前我国的专利法体系中较少涉及生物技术发明的专利保护问题只有对某此与生物技术有关发明的简单排除[3]。而国际上很多国家都对生物技术的专利问题作以明确的规定,但是我国《专利法))(1984年制定,1992年、2000年修订)第25条仅仅是排除了“疾病的诊断和治疗方法”和“动物和植物品种”的可专利性,即认为有生命的物种(尤其是动物与植物物种)是不可专利的但随着生物技术的飞速发展不授予生命物质专利的做法已被突破,并且已成为基因时代的发展趋势,我国的现行《专利法》及其实施细则就难以有效地处理现实中遇到的实际问题虽然专利管理部门可能会在实际下作中对此做出调整,但法律依据却是不足的因此修订《专利法》及其实施细则的相关内容加强与明确对于生物技术发明的专利保护即为当务之需。
对完善我国生物技术知识产权保护的思考
(一)完善我国有关方面的立法
我国应积极学习、借鉴国际上有关立法的先进经验,对于生物技术在知识产权方面给予足够的保护,尤其是专利法的规定中,应该对于生物技术的具体申请专利以及给予的保护明确具体,这样对于我国本身的生物技术研发角度来说,有利于资源的有效合理使用和人力资源的不断发展,据世界知识产权组织的统计,专利所记载的技术信息约占整个技术信息量的90%,利用专利文献,可以缩短时间60%,节省研究经费40%,而且专利的信息比一般刊物早4-5年[4]“通过专利检索还可以防止侵权,避免通过大量人力、物力的投入研制出的成果一问世就纳入别人的专利保护范围”[5]在专利检索中,我们不仅要检索尚处于保护期内的有专利,还应注重那些已经失效的专利,充分利用专利保护。同时,通过法律的明确规定,还可以防止我国的产品被西方有些国家仿冒,从而也有利于我国生物技术产品开拓新的市场。另外,由法律规定对成功的生物技术创新给予回报,让愿意承担风险研制新产品的人获利。这样,对于我国许多生物技术公司,为了获取在国际市场上竞争的优势地位,就会争取获得产业的主导权,从而就获取了较大的商业利益。
(二)树立自觉的知识产权保护意识
在生物技术的知识产权方面由于没有保护到位,我们曾有惨痛的教训。如著名的维生素C两步发酵法,本来是世界先进技术,但却由于没能进行有效的知识产权保护(这当然又与当时的法律不健全有关),因而不仅导致国内Vc大战,从而造成国家则产的极大浪费,也同时造成技术外流,使国外公司不劳而获,大大降低了我国制药企业的竞争力。虽然近几年国内企业尤其是几家著名的电子企业如海尔也开始重视知识产权的保护,但不可否认这种工作做得还远远不够。至少,就国内产业界的整体而言,对此还没有足够的重视。
事实上,若从专利这一领域来看,我国产业界尤其是信息和生物技术产业界都而临着极其严峻的形势。因为在信息技术领域,国外在我国的发明专利申请己高达总申请数的90%,己基本形成了专利覆盖[6]。生物技术产业界也而临着同样的困境和危险。这的确是极其可怕的事实。也许在不远的将来,当我们的公司每想开发一件新产品时,都需要事先征得国外专利权人的许可(也许会有例外的强制许可,但也仍需要交纳使用费)!在这样的形势下,如果再不重视专利等知识产权的应用,道路肯定是越走越窄,又怎么可能谋求发展呢?因此,树立自觉的知识产权保护意识对于生物技术产业的发展是极为重要与必要的事情。
(三)建立完善的知识产权管理机构
一个企业的研发机构(R& D)是创新的灵魂,这是毫无疑问的。但又必须和知识产权的利用与保护联系起来,其中主要是专利。首先,通过对有关专利文献的检索,及时把握本领域的最新进展。这样既能避免不必要的重复乃至对相关专利权的侵犯,又能尽快锁定本企业感兴趣的技术发明点,从而使研发人员能以最经济的投入获得最大成果[7]。其次,当有技术成果产生时,如有必要(指比用技术秘密保护更有效)或有可能,应尽快准备申请专利,以形成对成果的及时保护。当产品走向市场后,也要充分利用知识产权为之护航,及时制止可能的侵权行为。这些与知识产权相关的组织与管理工作应有专门的管理机构负责实施。一个相对完善的知识产权管理机构应该由合格的人员组成。并且这种机构设置应该是长期的,在企业运行中占据相对重要的中心地位“随着企业知识产权管理的制度化,需要建立起本企业自己的知识产权数据库”对此数据库的有效管理与利用,亦是知识产权管理部门的重要职责之一。
(四)加强企业的促进作用
在现代的经济发展的时代,注重经济发展,其中更加应该注重高科技产业的发展,生物技术显然是我们不容忽视的,我国要建成生物经济的大国和强国, 就必须依靠企业的发展,生物公司在促进生物技术的发展、科研以及转化方面的作用是不可估量的,或者说,转化为生产力不就是生物技术要发展的最终目的吗?目前美国已拥有生物技术公司1500家,近30年来,他们的生物技术企业开发的新药超过150种,美国的许多新产品取得领先地位之后,政府特别对其知识产权采取保护措施。而我国在这方面就献出自己的薄弱,因此,我国在这方面要更多地借鉴美国的经验,以更好地保护我国的生物技术产权。没有作为市场主体的大型龙头企业的积极参与是不可能的。当前我国要扶持和培育特色突出、实力雄厚、竞争力强的跨国生物龙头企业,这是实施生物经济强国的战略要求。而在众多企业中,我们是不可以忽视大企业的作用的,没有大企业主导,我国的生物技术知识产权很难保护得住。要按照市场经济的要求,进行以增强技术创新能力、扩大经济规模、提高市场控制力和竞争力为主旨的战略重组,力争培育出一批特大型生物龙头企业。

参考文献:
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[6]王伟群《外国专利在我国跑马圈地》中国青年报1999年11月8日第1版;
[7]刘银良《生物技术产业的知识产权保护和管理》1生物技术通2000,(3):34-38,44